О  П Р  Е  Д  Е  Л  Е Н  И  Е

 

гр. Добрич, 01.03.2018г.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Административен съд - Добрич, в закрито заседание на първи март, две хиляди и осемнадесета година, в състав : 

 

                                                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: Нели Каменска

 

след като разгледа докладваното административно дело № 10 по описа на съда за 2018г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

          Производството е по чл. 197 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 28 и чл.30 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, приета с ПМС № 285 от 30.11.2009 г., наричана за краткост Наредбата.  Образувано е по жалба на „б.а.ф.“ ООД, ЕИК 200855752, със седалище и адрес на управление в с.Прилеп, община Добричка, представлявано от Ж.В. срещу писмо с изх. № 2600-19847(1)/05.12.2017г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, с което е отказано издаване на документ по чл.28, респ.чл.30 от Наредбата във връзка с регистрирана нередност НИН 2016/ EFF/000030 по проект УНП BG0713 EFF-211-80048 с наименование „Изграждане на ферма за интензивно отглеждане на аквакултури- рециркулационна система в с.Славеево, община Добрич“.

Жалбата е оставена без движение, поради констатирани нередовности и е приведена в редовност на 16.02.2018г. с молба с вх. № 442.

         Жалбоподателят счита, че процедурата по регистриране на нередност не е приключила с краен акт, от който да се установи наличието на нередност и съответно засегнатият от акта да упражни правото си на защита. Иска писмото, в което счита, че е обективиран отказ за издаване на акт по чл.28, респ. акт по чл.30 от Наредбата да бъде отменено, а преписката да се върне на административния орган със задължителни указания за постановяване на краен акт в процедурата по Наредбата.

         Ответникът, в писмено становище с вх. № 159/19.01.2018г., чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност, алтернативно за недопустимост на подадената жалба. В становището се сочи, че процесната нередност НИН 2016/ EFF/000030 е установена с Решение № РД-89/30.03.2016г. на изпълнителния директор на ИАРА. Решението било издадено на основание чл.70, ал.1, б.“б“, изр.1, чл.96, ал.1, ал.2 от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27 юли2006 г. за Европейския фонд за рибарство и чл.14, ал.1 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата). Нередността се изразявала в неизпълнение на производствената програма, заложена в Таблица 4, спрямо действително декларираното количество реализирана продукция 57,56 %. Посочено е, че по повод това решение на бенефициента е изпратена Покана за доброволно изпълнение. С оспореното писмо жалбоподателят бил уведомен, че не попада в нито една от хипотезите, при наличието на които се издава решение по чл.30 от Наредбата. Иска се отхвърляне на жалбата като неоснователна и недопустима.

         От фактическа страна се установява, че с Решение № РД-89/30.03.2016г. на изпълнителния директор на ИАРА е регистрирана нередност НИН 2016/ EFF/000030 по проект на „б.а.ф.“ ООД с УНП BG0713 EFF-211-80048 и с наименование „Изграждане на ферма за интензивно отглеждане на аквакултури- рециркулационна система в с.Славеево, община Добрич“. В решението, като правно основание за издаването му,  е посочена нормата на  чл.14, ал.1 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата).

При извършване на служебна справка в деловодството на съда се установи, че горепосоченото решение е било  оспорено от „б.а.ф.“ ООД и е било образувано адм.д. № 267/2016г. по описа на АдмС-Добрич, приключило с определение № 235 от 29.09.2016г., с което жалбата е оставена без разглеждане като подадена срещу акт, който не подлежи на оспорване. Определението е влязло в сила на 16.02.2017г., когато е оставено в сила с определение № 2012/16.02.2017г., постановено по адм.д. № 13664/2016г. на ВАС, Седмо отделение. В мотивите на тези съдебни актове е посочено, че актът, който пряко засяга права и законни интереси на бенефициента е не решението по чл.14, ал.1 от Наредбата, а този по чл.28, т.2 от Наредбата.

На 23.11.2017г. дружеството е получило писмо  с изх. № 9400-19359/1/ с приложена към него справка за регистрирани нередности. На 28.11.2017г. дружеството е подало молба до ИАРА с вх. № 2600-19847, с която е заявило искане за издаване на акт по чл.28, респективно на акт по чл.30 от Наредбата.

В отговор на тази молба изпълнителният директор на ИАРА е издал оспореното в настоящото съдебно производство писмо с изх. № 2600-19847(1)/05.12.2017г., в което е заявено, че към момента на издаване на писмото „б.а.ф.“ ООД не е възстановило сумата по нередност НИН 2016/ EFF/000030 ( главница плюс лихви) и съответно не попада в хипотезата на чл.30 от Наредбата. Посочено е, че исканият документ ще бъде издаден след възстановяване на лошото вземане. В преписката няма данни кога това писмо е съобщено на жалбоподателя, който е депозирал жалба срещу него на 28.12.2017г.

От правна страна съдът намира, че жалбата следва да бъде разгледана в производство по чл.197 и сл. от АПК, тъй като в нея се твърди, че жалбоподателят има материалното право да получи от органа, административен акт, който разпорежда или който удостоверява конкретни субективни права и/или задължения. Предмет на производството по чл.197 от АПК е дали съществува правото за издаване на актовете по чл.28, т.2 и чл.30 от Наредбата.

Жалбата е допустима, тъй като изхожда от адресата на акта. В оспореното писмо не е посочено дали може да се обжалва и в какъв срок, следователно по силата на чл.140, ал.1 от АПК, подадената на 28.12.2017г. жалба е в законоустановения по чл.197 от АПК срок.

С отправената до ИАРА молба с вх. № 2600-19847/ 28.11.2017г. „б.а.ф.“ ООД е заявило две искания: 1/ за издаване на акт по чл.28 от Наредбата  и/ или 2/ за издаване на акт по чл.30 от Наредбата.

От съдържанието на жалбата, по която е образувано настоящото производство е видно, че искането за издаване на горепосочените актове е провокирано от намерението на дружеството да оспори акта на управляващия орган, с който се определя финансова корекция по основание и размер, като счита, че този акт е или решението на административния орган по чл.28,т.2  или решението по чл.30 от Наредбата. Разгледана в този аспект и по същество, жалбата е неоснователна.

1.Съдебната практика е категорична, че администрирането на нередности не приключва с издаването на административен акт по АПК, както и че администрирането на нередност не е част от административното производство, в което се издава индивидуален административен акт за определяне на финансова корекция ( 15247/2014г., ВАС, VІІ отд., 8832/2016г., на ВАС, VІІ отд.).

Поради наличие на редица случаи, в които решение за налагане на финансова корекция не се издава, а веднага след издаването на акта по чл.14, ал.1 от Наредбата, с който се регистрира нередност, се пристъпва към принудително събиране на сумата, съдебната практика приема, че актът, който пряко засяга права и законни интереси на бенефициера при администрирането на нередност, е този по чл.28, т.2 от Наредбата ( адм.д. № 3129/2017г., VІІ отд на ВАС, адм.д. № 11176/2016г. на ВАС, VІІ отд.).

Съгласно чл.28, т.2 от Наредбата при установяване и регистриране на нередност органите, отговорни за прилагането на чл. 1, т. 2, са длъжни: след установяване на недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоените средства да предприемат корективни действия в сроковете, предвидени във вътрешните правила по чл. 13, ал. 2, т. 1 по доброволно и/или принудително възстановяване на средствата, дължими към Европейския съюз и националния бюджет. Процедурата по издаването на акта по чл.28, т.2 от Наредбата и съдържанието му са регламентирани в Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“. С влизането в сила на ЗУСЕСИФ, актът, с който се определя финансовата корекция по основание и размер, е този по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Този акт е индивидуален административен акт и защитата срещу него е по реда на чл.27, ал.3, ал.5-7 ЗУСЕСИФ и по АПК.

След като съобрази горното, настоящият състав на съда намира, че правото за издаване на акт по чл.28, т.2 от Наредбата и Методологията за определяне на финансови корекции съществува, но жалбата е неоснователна, тъй като към датата на издаване на оспорения отказ има обективирано волеизявление с подобно съдържание.

След постановяване на решението, с което е регистрирана нередност по чл.14, ал.1 от Наредбата, ръководителят на Управляващият орган е предприел действия за принудителното събиране на сумата като е издал писмо с изх. № 2600-4788/11.04.2016г., адресирано до жалбоподателя, с което е поканил жалбоподателя да възстанови доброволно средствата, като в противен случай го е предупредил, че ще пристъпи към принудителното им възстановяване. Видно е, че в това писмо е определена финансова корекция в размер на 3,5 % върху оторизираната безвъзмездна финансова помощ без тази финансова корекция да е обективирана в нарочен писмен акт. Писмо с изх. № 2600-4788/11.04.2016г. е издадено в неприключило административно производство към момента на влизане в сила на ЗУСЕСИФ. То съдържа волеизявление за налагане на финансова корекция и тъй като не съществува друг процесуален ред за защита срещу това писмо съдебната практика приема, че защитата е допустима. Това не обосновава извод, че на съдебен контрол подлежи „поканата за доброволно изпълнение“ или решението за регистриране на нередност по чл.14, ал.1 от Наредбата. При предприети действия за събиране на сумата без да има изричен писмен акт за определяне на финансова корекция по основание и размер, в съдебната практика се приема, че е допустим контрол за законосъобразност на волеизявлението на органа за определяне на финансова корекция, дори и същото да не е обективирано в писмена форма ( адм.д. № 3129/2017г., VІІ отд на ВАС, адм.д. № 11176/2016г. на ВАС, VІІ отд.).

Настоящият състав на съда счита, че щом в съдебната практика се приема, че е допустим контрол за законосъобразност на волеизявлението на органа за определяне на финансова корекция, дори и същото да не е обективирано в писмена форма, то по аргумент от чл.140, ал.1 и ал.2 от АПК и чл.120, ал.2 от Конституцията, следва да се приеме, че волеизявление, което не е обективирано писмено може да се оспорва без ограничения във времето. Формата на акта касае неговата материална законосъобразност, но не може да поставя под въпрос допустимостта на жалбата, вкл. и по отношение на нейната срочност.

2. Жалбата е неоснователна и по отношение на алтернативно направеното искане за издаване на решение по чл.30 от Наредбата. Жалбоподателят не разполага с правото да иска издаване на решение по чл.30 от Наредбата, тъй като производството, в което се издава този акт се развива служебно, не започва по искане на заинтересовано лице, не е предвидено участие на заинтересовано лице в него, а и самото решение по чл.30 няма белезите на индивидуален административен акт по см. на чл.21, ал.1-4 АПК.

Съгласно чл.30 ал.1 и ал.2 от Наредбата, решение за приключване на нередността се обективира в писмен акт на органите, отговорни за прилагането на чл. 1, т. 2, в случаите на:1. възстановяване на недължимо платените и надплатените суми, както и неправомерно получените или неправомерно усвоените средства, включително лихвите върху тях; 2. приключване на започнатата процедура по административноправен ред с влязъл в сила административен/съдебен акт;3. приключила административна процедура на контролен орган, без в това число да се включват органите, администриращи европейски средства - когато проверката на административния орган или на органа, оторизиран да направи ревизия на заключението, е приключила, без да са установени нарушения;4. при изпълнение на задължения на бенефициента, неизпълнението на които е било основание за регистриране на нередността;5. заличаване на длъжника от търговския регистър;6. когато нередността е открита преди извършване на плащания по проекта от управляващия орган/междинното звено и бенефициентът поеме финансовите последици от нередността или поиска да бъде прекратен договорът за безвъзмездна финансова помощ;7. (нова - ДВ, бр. 6 от 2012 г.) установяване на факти, опровергаващи основанията за установяване на нередността - случаят се приключва чрез прекратяване, както и в случаите по ал 1, при условие че започнатите по наказателноправен ред процедури са приключени с влязъл в сила съдебен акт.

От съдържанието на тази норма е видно, че решението по чл.30 няма белезите на ИАА по см. на чл.21 от АПК, тъй като то не засяга права, не създава задължения, а единствено регистрира вече настъпили факти. Бенефициерът (получаващият средствата) в случая няма интерес от издаването на решение по чл.30 от Наредбата, тъй като не то е акта, с който се определя финансова корекция по основание и размер.

По изложените съображения жалбата срещу писмото, с което не е удоволетворено искане за издаване на акт по чл.28, т.2 и по чл.30 от Наредбата следва да се отхвърли като неоснователна.

          С оглед изложеното и на основание чл.200 от АПК, Административен съд гр.Добрич, ІІІ състав

 

                                      О П Р Е Д Е Л И : 

 

          ОТХВЪРЛЯ жалбата на „б.а.ф.“ ООД срещу писмо с изх. № 2600-19847(1)/05.12.2017г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховен административен съд с частна жалба, подадена в деловодството на Аздминистративен съд –Добрич в 7 (седем) дневен срок от съобщаването му.

Определението да се съобщи на страните по реда на чл.138 от АПК.

 

                                     

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: