РЕШЕНИЕ

47
Добрич,
08.02.2018 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

           

Административен съд - Добрич, в съдебно заседание на двадесет и трети януари две хиляди и осемнадесета година, I касационен състав:

                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ИВАНОВА

                                                       ЧЛЕНОВЕ: ТЕОДОРА МИЛЕВА

                                                                           СИЛВИЯ САНДЕВА

 

при секретаря СТОЙКА КОЛЕВА и с участието на прокурора РАДОСЛАВ БУХЧЕВ изслуша докладваното от председателя касационно административно наказателно дело № 604/ 2017 год.

Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба вх. № 2528/ 20.11.2017 г. на д – р С.Д.Т.,***, подадена чрез пълномощник адв. Ц.В.Г., ДАК,  срещу Решение № 386 от  11.10.2017 год. по нахд  № 1087/ 2017 год. на РС - Добрич.

Според касатора обжалваното решение е постановено при неправилно приложение на закона и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване процесуалните права на жалбоподателката. На първо място, изтъква, че неправилно АНО и съдът впоследствие са счели, че договорът между ПГВМ и ЕТ „Кинов – АМ – Ангел Михайлов“ за доставка на семена, торове и препарати за растителна защита представлява договор за обществена поръчка. Излага становище, че този договор не може да бъде приет за такъв по чл. 41 от ЗОП (отм.), тъй като липсват съществени елементи от състава на този текст. Касаторът настоява, че това е договор по смисъла на чл. 183 от ЗЗД, като в него липсва предмет на доставка, липсва цена. Касае се за прихващане. Сочи, че тъй като е налице прихващане, а не парично плащане, то не е налице и изразходване на бюджетни средства. Добавя, че земеделската земя, от която е произведена продукцията, предмет на договора, е предоставена за ползване от МЗХ на гимназията, но относно нейното обработване – сеитба, торене, пръскане с препарати, прибиране на реколтата и изобщо всички необходими агротехнически мероприятия и необходимите за това материали, в делегирания бюджет на ПГВМ не са предвидени никакви средства, а възлагането на обществена поръчка без осигурено финансиране противоречи на ЗОП. Счита, че не е доказан умисъл за нарушаване на закона, още повече че гимназията като възложител изначално не е разполагала със средства за провеждане на обществена поръчка. Сочи, че съдът едностранно е обсъдил само доказателствата, които подкрепят обвинителната теза, без да обсъди тези, представени в защита на наказаното лице, вкл. Не са обсъдени и показанията на актосъставителя, че за твърдяните доставки не са извършвани парични плащания и не са изразходвани бюджетни средства. Претендира от съда отмяна на обжалваното решение и отмяна  на издаденото от Директора на АДФИ София наказателно постановление № 11 – 01 - 3/ 05.07.2017 год.

         В съдебно заседание касаторът, редовно призован, не се явява, представлява се  от адв. Ц.В.Г., който поддържа жалбата по изложените в нея основания.

Ответникът по жалбата – АДФИ София, редовно призована, не се представлява, не изразява становище по жалбата.

         Представителят на Окръжна прокуратура Добрич дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

         Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима.

         За да се произнесе по съществото на жалбата, разгледана съгласно чл. 63 пр. посл. ЗАНН във връзка с чл. 218 АПК, с оглед посочените касационни основания за отмяна и при служебната проверка на основание чл. 218 ал. 2 АПК, съдът съобрази следното:

         Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от д – р С.Д.Т.,***, срещу Наказателно постановление № 11 – 01 - 3/ 05.07.2017 год. на Директора на АДФИ София, с което ѝ е наложено административно наказание “глоба” в размер на 1500 лв.  /хиляда и петстотин лева/ на основание чл. 129, ал. 1, предл. 1 от Закона за обществените поръчки (отм.) във връзка с чл. 133, ал. 2 във връзка с чл. 127, ал. 2 от с.з., във връзка с чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), чл. 53, ал. 2 от ЗАНН и Заповед № ЗМФ – 458/ 11.05.2017 год. на Министъра на финансите за нарушение по чл. 8, ал. 1, във връзка с чл. 16, ал. 8, чл. 14, ал. 1, т. 2 и чл. 15, ал. 2, т. 2, буква „а“ от ЗОП (отм.), за това че: На 21.10.2014 г., в гр. Добрич, д – р С.Д.Т., директор на ПГВМ „Проф. д – р Георги Павлов“ град Добрич, в качеството си на възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки, е сключила договор за покупко – продажба на селскостопанска продукция с ЕТ „Кинов – АМ – Ангел Михайлов“ гр. Добрич, по силата на който е извършила доставка на „семена за посев, торове и препарати за растителна защита“, без преди това да е взела решение за откриване и да е провела процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП за извършване Доставка на „семена за посев, торове и препарати за растителна защита“ за нуждите на гимназията, при наличие на законово основание за това.

В НП е указано, че гимназията е била държавно училище до 13.07.2016 г., второстепенен разпоредител с бюджетни кредити, прилагащ делегиран бюджет, към Министъра на земеделието и храните. Като „публичноправна организация“ по смисъла на § 1, т. 21 от ДР на Закона за обществени поръчки, гимназията е възложител на обществени поръчки по чл. 7, т. 3 от същия. Добавено е, че когато възложителят е юридическо лице, правомощията по чл. 8, ал. 2 от ЗОП (отм.) се осъществяват от лицето, което го представлява. В тази връзка е посочено, че за процесния период директор на гимназията е било наказаното лице.По време на финансовата инспекция от извършената проверка на счетоводните регистри на гимназията и от изготвената справка от училището изх. № РД – 187 – 610/ 19.12.2016 г. е установено, че през 2015 г. в гимназията, по силата на договор, сключен с ЕТ „Кинов – АМ – Ангел Михайлов“, на 21.10.2014 г., са извършени разходи за доставка на „семена за посев, торове и препарати за растителна защита“ на обща стойност 69009.60 лв. без ДДС или 82811.40 лв. с ДДС. АНО е отбелязал, че, видно от счетоводните регистри на училището и от изготвената по време на финансовата инспекция справка, през 2014 г. в дружеството са извършени същите по характер разходи за доставка на обща стойност 118976.32 лв. без ДДС или 142771.58 лв. с ДДС. Разходите през 2014 г. са за доставка със същия ЕТ по сключен с него договор през 2013 г. Приел е, че процесната доставка представлява периодично повтаряща се, поради което за възложителя е възникнало задължение при определяне прогнозната стойност на обществената поръчка да приложи разпоредбите на чл. 15, ал. 2, т. 2, буква „а“ от ЗОП (отм.), съгласно който прогнозната стойност на обществена поръчка се определя към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, като за определяне на реда за възлагане на обществена поръчка нейната стойност се изчислява, както следва при периодично повтарящи се договори за доставки и/или услуги - на база действителната обща стойност на подобни договори, сключени през предходната финансова година и коригирани с предвидените промени в количеството или стойността на съответната доставка или услуга. С оглед на това е стигнал до извода, че директорът на гимназията, в лицето на д - р Т., въпреки че му е бил известен периодично повтарящият се характер на конкретните доставки, както и относително постоянният обем на същите за предходните години, не е предприел действия за изчисляване стойността на поръчката и откриване на процедура за доставка, в резултат на което е извършил доставки без проведена процедура. Указал е и конкретните кодове на видовете продукти, доставени без процедура. Вследствие на това е издал НП, като е счел, че не са налице предпоставки за прилагане на чл. 28 от ЗАНН, отчел е, че нарушението е първо по вида си, както и че отмененият закон е по – благоприятен спрямо лицето.      

         Първоинстанционният съд е потвърдил НП, като е приел фактическата обстановка, такава каквото е описана в АУАН и НП, на база събраните по делото писмени и гласни доказателства, като е счел, че тази фактическа обстановка обосновава наличието на деяние по посочените в НП текстове. Счел е, че при издаване на АУАН и НП не са допуснати съществени нарушения, които да налагат отмяната на НП и е потвърдил в този смисъл изцяло НП.

Настоящият състав не споделя изводите на ДРС за законосъобразност на НП. Това е така, защото:

На първо място, касае се за адмивнистративнонаказателна отговорност и при предприемане на действия за ангажирането й, респ. за потвърждаване на наложеното наказание, следва да се подхожда прецизно и законът да се прилага точно. В случая се претендира административнонаказателна отговорност на директора на гимназията, поради което приложимата норма е тази на чл. 8, ал. 3 от ЗОП:  "Когато възложителят е колективен орган или юридическо лице, правомощията по ал. 2 се осъществяват от лицето, което го представлява". В АУАН, е повдигнато обвинение на д - р Т. в качеството ѝ на лице по чл. 8, ал. 1 от ЗОП. По същия начин фигурира обвинението и в НП. От текстовата част на АУАН и НП се установява, че се претендира отговорността на директора, независимо че цифрово не е оформено коректно. В този смисъл това нарушение не се явява особено съществено и не налага отмяна на НП на това основание.

Настоящият състав обаче счита, че съдът не е обсъдил събраните по време на съдебното производство доказателства, а се е позовал на фактическата обстановка такава, каквато е описана, без да отчете обстоятелството, че в съдебно заседание актосъставителят не е могъл да заяви категорично, че е проверил и установил безспорно, че се касае за бюджетни средства. Същевременно от приложените по делото доказателства се налага изводът, че средствата, използвани за покупка на конкретните продукти, са резултат от обработката на предоставената на гимназията земеделска земя, като за тези продукти в бюджета средства не е имало предвидени. В тази връзка е и подробно изложеното като обстоятелства и проблеми в писмото на директора до Кмета на община град Добрич след преобразуването на училището в общинско. Гимназията е регистрирана като земеделски производител от 2001 г., а от 2007 г. кандидатства ежегодно за субсидии.  Съгласно чл. 59, ал. 1 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО) държавните и общинските училища, професионалните колежи, центровете за професионално обучение и центровете за информация и професионално ориентиране се финансират от държавния бюджет, бюджетите на общините, спонсорства, дарения, завещания, собствени приходи, национални и международни програми, както и други източници. Разписаният начин на финансиране сочи, че не може да се приеме само поради факта, че училището и второстепенен разпоредител с делегиран бюджет, че средствата, които е използвало за доставка на семена, торове и препарати, за да обработва земеделската си земя, са с произход държавен бюджет. Този извод противоречи на ЗПОО, а претендирането на административнонаказателната отговорност на училището се явява в противоречие с принципите и целите на Закона за обществените поръчки, съгласно чл. 1 от който, независимо от изменението му във времето, са осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните средства, средствата от Европейския съюз или от други международни програми и договори, чуждите средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение. Вярно е, че до изменението на закона с бр. 79 от 2015 г., целта е  формулирана по следния начин: осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение, но в случая описаната фактическа обстановка изцяло сочи на претендиране на отговорност за незаконосъобразно разходване на бюджетни средства, каквото в случая безспорно не е налице. В този смисъл АНО не е положил необходимите усилия, за да докаже по категоричен начин, че е налице нарушение от страна на представляващия ЮЛ на ЗОП по повдигнатото му обвинение. По делото липсват и доказателства дали е изпълнено някое от условията на § 1, т. 21 от Закона за обществени поръчки (отм.). Липсва и договорът или актът за предоставяне на земеделската земя с МЗХ, за да се установи 6при какви условия е предоставена земеделската земя на училището. Тези пропуски не могат да бъдат санирани към настоящия момент, тъй като това би довело до нарушаване правата на наказаното лице. С оглед на това, като е потвърдил НП, ДРС е постановил неправилно решение, в противоречие с материалния и процесуалния закон, което следва да бъде отменено и съответно да бъде отменено и НП.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 от АПК във връзка с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, Административен съд – Добрич

 

Р   Е  Ш   И:

 

ОТМЕНЯРешение № 386 от  11.10.2017 год. по нахд  № 1087/ 2017 год. на РС - Добрич, като вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № № 11 – 01 - 3/ 05.07.2017 год. на Директора на АДФИ София, с което на д – р С.Д.Т.,***, е наложено административно наказание “глоба” в размер на 1500 лв.  /хиляда и петстотин лева/ на основание чл. 129, ал. 1, предл. 1 от Закона за обществените поръчки (отм.) във връзка с чл. 133, ал. 2 във връзка с чл. 127, ал. 2 от с.з., във връзка с чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), чл. 53, ал. 2 от ЗАНН и Заповед № ЗМФ – 458/ 11.05.2017 год. на Министъра на финансите за нарушение по чл. 8, ал. 1, във връзка с чл. 16, ал. 8, чл. 14, ал. 1, т. 2 и чл. 15, ал. 2, т. 2, буква „а“ от ЗОП (отм.)

Решението не подлежи на обжалване.

 

 

            ПРЕДСЕДАТЕЛ:                             ЧЛЕНОВЕ:       1.

 2.