Р Е Ш Е Н И Е

 

493/ 04.12.2017г., град Добрич

 

В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

                                                                                                  

Административен съд- Добрич, в публично заседание на двадесет и осми ноември, две хиляди и седемнадесета година, в касационен състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Теодора Милева

ЧЛЕНОВЕ:         Нели Каменска

                                     Милена Георгиева

 

при участието на секретаря, Ирена Димитрова и прокурора при Окръжна прокуратура гр.Добрич, Димитър Д., разгледа докладваното от съдия Каменска касационно дело с административно-наказателен характер № 585 по описа на съда за 2017г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на Глава ХІІ от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63, ал.1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН). Образувано е по касационна жалба на Агенция за държавна финансова инспекция грСофия, представлявана от *****- главен юрисконсулт срещу решение № 72/03.08.2017г., постановено по нахд № 160/2017г. по описа на Районен съд –Генерал Тошево, с което е отменено наказателно постановление № 11-01-101/03.05.2017г. на директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София.

 В подадената касационна жалба се релевират оплаквания за неправилност и незаконосъобразност на съдебното решение, поради противоречието му с материалния закон- касационно основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК във връзка с чл.63, ал.1 от ЗАНН. Иска се отмяната на решението и потвърждаването на наказателното постановление.

            Ответникът по касационната жалба, В.В.Д., представляван от адв.О.З., оспорва касационната жалба, счита постановеното решение на районния съд за правилно и законосъобразно и моли то да бъде оставено в сила.

            Представителят на Окръжна прокуратура – Добрич счита, че жалбата е неоснователна и че решението на районния съд следва да се остави в сила, поради правилното прилагане на чл.25, ал.5 от Закона за обществените поръчки /отм./

            Административен съд - Добрич, като обсъди събраните от районния съд доказателства, мотивите на първоинстанционното решение, доводите и становищата на страните и след като извърши служебна проверка, съгл. чл. 218, ал.1 от АПК, приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, отговаря на изискванията на чл. 212 и чл. 213 от АПК и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С оспореното пред Районен съд Генерал Тошево наказателно постановление № 11.01-101/03.05.2017г. В.В. *** Тошево, на основание чл.247, ал.1 от Закон за обществените поръчки /нов/, публ. ДВ бр.13/2016г. в сила от 15.04.2016г. във връзка с чл.3, ал.2 от ЗАНН е наказан с административното наказание глоба в размер на 1460,76 лв. затова, че на 27.01.2016г. в качеството си на възложител на обществена поръчка по см. на чл.7, т.1 от ЗОП/отм/ е одобрил документация за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Събиране и извозване на биоразградими / зелени/ отпадъци в гр.Генерал Тошево“, в която е включено изискването изпълнителят да разполага с офис в гр.Генерал Тошево, с което необосновано е ограничил участието на лица в обществената поръчка в нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./

Районен съд – Генерал Тошево е събрал всички относими към спора доказателства и е обсъдил всички направени от жалбоподателя възражения. Въз основа на доказателствата съдът правилно е установил фактическата обстановка, а именно, че в т.3 „Изисквания към материално-техническата база“ от Техническа спецификация възложителят е одобрил изискване изпълнителят да разполага с офис в гр.Генерал Тошево. За да отмени наказателното постановление районният съд е приел, че поставеното изискване изпълнителят да разполага с офис в гр.Генерал Тошево не било критерий за подбор по чл.25, ал.2, т.6 от ЗОП/отм./, а следвало само да се декларира от участника и не било основание за отстраняването му от процедурата, затова не се нарушавала разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ Липсата на жалби в КЗК срещу решението на кмета също е изтъкнато като аргумент в подкрепа на становището, че нарушение на чл.25, ал.5 от закона не е допуснато. Според съда самото изискване за офис в гр.Генерал Тошево не било необосновано, защото в конкретния случай специфичният предмет на поръчката оправдавал въвеждането от страна на възложителя на изискването участниците да разполагат с база за съхранение и ремонт на автомобилния парк на територията на област Добрич и офис в гр.Генерал Тошево. И на последно място, съдът е изложил мотиви, че дори и да се приеме, че е извършено нарушение, то деянието се характеризирало с ниска степен на обществена опасност и следвало да се квалифицира по реда на чл.28, б.“а“ от ЗАНН като маловажен случай на административно нарушение.

Настоящата инстанция не споделя изложеното в мотивите на оспореното решение. Същото е неправилно, постановено в нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ и следва да бъде отменено. В резултат от неговата отмяна, наказателното постановление като законосъобразно, следва да се потвърди.

Действително критериите за подбор се определят при условията на оперативна самостоятелност от възложителя, но при рамките, заложени в чл. 25, ал. 5 и, ал. 6 ЗОП /отм./. Възложителят може да поставя специфични условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, налага се и се обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. В случая е явно, че изискването участникът в поръчката да разполага с офис в гр.Генерал Тошево не е свързано със спецификата на самата поръчка и с нейния предмет, който е  събиране и транспортиране на биоразградими / зелени/ отпадъци.

Този проблем е бил изследван в рамките на административно-наказателното производство и е обсъден от наказващия орган, видно от мотивите на наказателното постановление, които кореспондират с представените по делото писмени доказателства. Преди издаване на акта за установяване на административно нарушение, който е с дата 27.03.2017г. контролните органи на АДФИ са дали възможност на възложителя, кмета на община Генерал Тошево да обоснове какво е наложило изискването участникът да разполага с офис в гр.Генерал Тошево, видно от писмо от 07.02.2017г. В отговора си до АДФИ, даден с писмо с изх. № ФСД-18-1489/10.02.2017г.,  кметът на общината е посочил, че изискването за офис в гр.Генерал Тошево е поради спецификата на поръчката, уговорена в чл.17 от договора със спечелилия участник – ежедневно поддържане на територии за обществено ползване в града, което включвало почистване на тротоари, алеи, площади от около 100 дка седмично, както и почистване на кошчета за смет- дейности, извършвани ръчно, налагащи назначаването на персонал, съгласно чл.17 от договора. Видно от договора, сключен с единствения участник в поръчката обаче, липсва уговорка между страните за подобна дейност. Клаузата на чл.17 (1) от договора предвижда задължение за изпълнителя да почиства площадките около съдовете за биоразградими отпадъци в радиус от 2 метра. В тази връзка коректно в мотивите на наказателното постановление е отбелязано, че предмета на процесната обществена поръчка въобще не включва „поддържане на територии за обществено ползване в града“, което евентуално да обоснове поставянето на условието за наличие на офис на участника в поръчката.

Настоящата инстанция намира, че правилно е ангажирана отговорността на възложителя за нарушаване на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./, който забранява възложителите на обществени поръчки да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки". От събраните по делото писмени и гласни доказателства се установява, че кметът на общината е одобрил обявление за обществена поръчка и документация за участие, в които е включено условието изпълнителят да разполага с офис в гр.Генерал Тошево, което дава необосновано предимство и необосновано ограничава участието на стопанските субекти в обществената поръчка. За съставомерността на деянието е без значение обстоятелството колко участника е имало и дали е имало подадени жалби в КЗК. Деянието е обявено за нарушение, съгласно чл.247, ал.1 и от новия Закон за обществените поръчки, в сила от 15.05.2016г., видно от въведената в чл.2, ал.2 забрана за включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Според  чл.128б, ал.1 от ЗОП от 2004г., действал към момента на деянието, възложител, който наруши забраната по чл. 25, ал. 5, 9 или 10, се наказва с имуществена санкция в размер от 7000 до 25 000 лв. или с глоба в размер от 2000 до 7000 лв., а лицето по чл. 8, ал. 2 или 3 - с глоба в размер от 2000 до 7000 лв. Наказващият орган правилно е приложил чл.3, ал.2 от ЗАНН като е определил размера на наказанието по реда на чл.247, ал.1 от новия ЗОП, публ. ДВ бр.13/2016г., в сила от 15.04.2016г., глоба в размер на 1460,76 лв. – 2 % от стойността на поръчката, който в конкретния случай е по-благоприятен за нарушителя от нормата на чл.128б, ал.1 от ЗОП/отм./, действала към момента на извършване на нарушението.

Не се споделя преценката на районния съд, че деянието следвало да се квалифицира като маловажен случай на административно нарушение.

Дейността по провеждане на обществени поръчки е строго регламентирана със специален закон, понеже чрез нея се разходват публични средства. В случая стойността на поръчката от 60 865 лв. без ДДС,  представлява размера на предвидените за разходване публични средства за извършване на услугата „Събиране и извозване на биоразградими отпадъци.“ С принципа за равнопоставеност по чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП се цели всички стопански субекти, извършващи тази дейност, да могат да кандидатстват за тези публични средства. А с извършеното деяние необосновано се засяга равнопоставеността между участниците в обществената поръчка. Обстоятелството, че и по ЗОП от 2004г. в нормата на чл.128б, ал.1 и по новия ЗОП от 2016г. в чл.247, ал.1 са предвидени наказания – глоба и санкции в значителни размери за нарушаване на забраната за даване на необосновано предимство или необосновано ограничаване участието на лица в обществените поръчки, означава, че е отчетена високата степен на обществена опасност на деянието.

Във връзка с гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК във връзка с чл.63, ал.1, изр.2 от ЗАНН, Административен съд гр.Добрич, в касационен състав

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОТМЕНЯ решение № 72 от 03.08.2017г., постановено по нахд № 160/2017г. по описа на Районен съд – Генерал Тошево, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

    ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление № 11-01-101/03.05.2017г., издадено от Георги Начев- директор на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София против В.В.Д. *** Тошево.

    Решението е окончателно.

 

      ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                           ЧЛЕНОВЕ: