Р Е Ш Е Н И Е

 

7

гр. Добрич, 11.01.2018г.

 

В    И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

Добрички административен съд, в публично съдебно заседание на петнадесети декември, две хиляди и седемнадесета:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  Нели Каменска

при участието на секретаря Стойка Колева, разгледа докладваното от председателя административно дело № 570 по описа на съда за 2017г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

           Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК и е образувано по жалба на “ПЛАМИ 12“ ЕООД със седалище и адрес на управление в гр.Добрич, ул.“Кирил и Методий“ № 28, вх.Б, ет.3, ЕИК 203392327, представлявано от Д.К.К. срещу Заповед № 1161/09.10.2017г. на кмета на Община град Добрич, с която е обявена класацията на участниците в търг с тайно наддаване, проведен на 04.10.2017г. за отдаване под наем на седем имоти общинска собственост, находящи се в гр.Добрич, пред Гробищен парк, предназначени за продажба на цветя.

І. Становища на страните

Жалбоподателят счита заповедта за незаконосъобразна и постановена при съществени нарушения на административно-производствените правила. В жалбата се твърди, че общинските имоти, обекти на проведения търг, са търговски обекти по см. на чл.3 от Наредбата за търговската дейност на територията на Община град Добрич, предвидени за продажба на цветя-търговска дейност, а с оспорената заповед на първо място е класирано физическо лице, за което няма данни да е регистрирано като търговец или да е земеделски производител. Възразява се, че липсвала идентичност между лицата, участници в търга и отразеното в протокола. Лицето, класирано на първо място, участвало в търга като физическо лице, а впоследствие в хода на настоящото съдебно производство, се представяло в качеството си на едноличен търговец. Някой от другите участници в търга са се представили като земеделски производители, но в тръжната документация нямало доказателства за това обстоятелство. Твърди се, че търгът бил проведен и в нарушение на чл.80 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество като комисията за провеждане на търга е определена в деня на търга, а не един ден по-рано, което не отговаряло на установеното в наредбата комисията да се определи след изтичане на срока за закупуване на тръжната документация.  Тези нарушения жалбоподателят счита, че са довели до незаконосъобразност на оспорената от него заповед и моли същата да бъде отменена.

Ответникът, кметът на Община град Добрич, представляван от Р.Т.-главен юрисконсулт оспорва жалбата като неоснователна. Счита, че нарушения в тръжната процедура не са допуснати и че няма законови пречки физическо лице да участва в търг за отдаване под наем на имоти за търговска дейност. Моли жалбата да се отхвърли като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Становище за неоснователност на жалбата изразяват заинтересованите страни Д.В.Г. – чрез адв.Х. Х. и Г.М.Х., представляван от сина си Ивелин Х..

Останалите заинтересовани страни, ЧЗП П.Х.П., ЕТ“САЧИ-С.И.“, ЕТ „ДИДИ-Г.К.“, ЕТ „М. и Тодор Атанасови- М.А. и ЧЗП А.П.П., не изразяват становище по жалбата.

 ІІ. От фактическа страна

С Решение № 21-9 по Протокол № 21 от заседание на Общински съвет град Добрич е прието да се проведе публичен търг с тайно наддаване за отдаване под наем за срок от 10 години на седем преместваеми обекти общинска собственост, находящи се на паркинга пред Гробищния парк на гр.Добрич, предназначени за продажба на цветя, а именно: павилион № 1 и павилион № 2 и щандове от № 1 до № 5. В изпълнение на решението на общинския съвет е издадена заповед № РД-08-31 от 14.09.2017г. от кмета на Община град Добрич, с която е наредено търгът да се проведе на 04.10.2017г. от 10,00 часа в сградата на Община град Добрич. В заповедта е посочена първоначалната тръжна цена за всеки от седемте обекти и размера на депозита за участие, утвърдена е тръжната документация, срокът за закупуването й и цената, определен е срок, в който да се извършва оглед на обектите и банковата сметка, по която да се внася депозита за участие. Представени са доказателства, че обявлението за провеждане на търга е публикувано във местния вестник „Нова добруджанска трибуна“.

В деня на търга, 04.10.2017г., е издадена заповед № 1128/04.10.2017г. от кмета на общината, с която е назначена тръжната комисия, в състав: Р.М.– председател и двама членове – Ц.Е.– старши юрисконсулт и Иван Пейчев- старши експерт в дирекция „Общинска собственост“.

Търгът е проведен на 04.10.2017г. с участието на осем кандидати, жалбоподателят и заинтересованите лица. От тръжната документация е видно, че жалбоподателят е кандидатствал за седемте обекти.

За всеки обект поотделно е съставен помощен протокол от тръжната комисия, в който е вписано името на всеки участник, предложената от него цена и дали документите за участие в търга на кандидата са редовни. Въз основа на наддавателните предложения на участниците е извършена класация на участниците от първо да трето място. За първите пет обекти на първо място е класиран Д.В.Г., конституиран по делото като заинтересована страна, който е предложил най-високата цена, видно от тръжната документация. За  останалите два обекта на първо място също е класиран участникът, предложил най-високата цена – заинтересованата страна ЕТ “ДИДИ-Гоподинка К.“.

Тези резултати от търга са отразени в Протокол № 1/04.10.2017г., подписан от членовете на комисията. Въз основа на тръжния протокол кметът на общината е издал оспорената заповед № 1161/09.10.2017г., с която е определил спечелилите участници в търга- Д.Г. за първи пет обект за продажба на цветя и ЕТ“ДИДИ-Годподинка К.“ за останалите два.

На 17.10.2017г. жалбоподателятПлами 12“ ЕООД е оспорил заповедта чрез жалба подадена в Община град Добрич.

По делото са представени и документите на всеки от участниците в търга, тръжните условия е проекто-договорът за наем, който ще се сключи със спечелилия участник.

ІІІ. По допустимостта на жалбата

Жалбата е допустима като подадена от участник в проведения търг, който има право на жалба против заповедта, с която е определен за спечелил търга друг участник в него. Заповедта е издадена на 09.10.2017г., а жалбата е постъпила на 17.10.2017г., т.е. в законоустановения 14-дневен срок за оспорване.

ІV. По основателността на жалбата

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

1.Възражението, че е нарушен чл.80 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, намираща се на интернет-страницата на община град Добрич и на л.547 и сл. от делото,  е неоснователно. Съгласно чл.80, ал.1 от наредбата, комисията се назначава след изтичане на срока за закупуване на тръжната документация. В случая срокът за закупуване на тръжната документация е изтекъл в 17,00 часа на 02.10.2017г., а тръжната комисия е назначена на 04.10.2017г., т.е. след изтичане на срока за закупуване на тръжната документация. Няма поставено нормативно изискване комисията да се назначи в рамките на 24 часа от изтичане на срока за закупуване на тръжна документация, както няма и нормативна пречка комисията да се назначи непосредствено преди провеждане на търга, в същия ден. Нормата на чл.80, ал.1 от общинската наредба не е нарушена.

2.При издаване на заповедта за назначаване на тръжна комисия е допуснато нарушение на чл.80, ал.2, изр.2 от наредбата, според който в заповедта следва да се посочи най-малко един резервен член. В случая кметът на общината не е посочил резервен член на тръжната комисия в заповед № 1128/04.10.2017г. Това нарушение обаче не може да се квалифицира като съществено процесуално нарушение, което да е основания за отмяна на оспорената заповед и съответно отмяна на проведения търг, тъй като не се е отразило по никакъв начин на сформирането на тръжната комисия. Видно от тръжните документи, никой от определените редовни членове на тръжната комисия не е бил възпрепятстван да  участва в провеждането на търга.

3.Основният спорен въпрос по делото е следвало ли е тръжната комисия да отстрани участниците - физически лица, които не са заявили да притежават търговско качество и не са представили данни, че са регистрирани като земеделски производители. В случая действително, целта на тръжната процедура е общината да сключи договор за отдаване под наем на общинско имущество, предназначено за осъществяване на търговска дейност. Изрично в решението на общинския съвет от 27.06.2017г. е посочено, че обектите са предназначени за продажба на цветя. Съгласно чл.11, ал.2 от Закона за общинската собственост, имоти и вещи - общинска собственост, се използват съобразно предназначението им и за нуждите, за които са предоставени. Предоставените имоти и вещи не могат да се преотстъпват за ползване, да се ползват съвместно по договор с трети лица, да се отдават под наем или да се пренаемат, освен в случаите, предвидени в закон. Тази забрана е предвидена и в т.ІІІ.2 от предложения на участниците в търга проекто-договор за наем.

Ответникът и заинтересованите страни считат, че нарушение липсва, тъй като утвърдената със заповед № РД-08-31/14.09.2017г. тръжна документация не ограничава участието в търга на физически лица без търговско качество, т.е. в нея липсва условие към участниците да притежават търговско качество или да са регистрирани като земеделски производители.

Независимо, че тръжната документация не поставя подобно ограничение, следва да се отговори предвидени ли са в законодателството пречки физическо лице без търговско качество да упражнява търговска дейност.

Отговорът е, че законоустановени пречки за извършване на стопанска дейност от нерегистрирано като търговец или земеделски производител лице няма. В нормативната уредба водещ критерий е не качеството на лицето, а дейността, която реално то извършва и за физическото лице не е установена забрана да извършва стопанска дейност в самостоятелно качество /арг. и от Т. Р. № 2 от 27.12.2001 г. на ВКС по гр. д. № 2/2001 г. на ОСГК/. Вписването в Търговския регистър има поначало оповестително действие - арг. от чл. 7, ал. 2 от ЗТР /така и р. № 122/31.12.2009 г. по т.д. № 122/2009 г. на I т.о. на ВКС/. Съдържанието на презумпцията по чл. 1, ал. 3 от Търговския закон е за придобиване на търговско качество и от лице, чиято дейност не е измежду изброените в чл. 1, ал. 1 ТЗ, но образува предприятие, което по предмет и обем изисква делата му да се водят по търговски начин (Решение № 892/27.01.2016 по адм.д. № 1048/2015г., І отд. ВАС).

В подкрепа на извода, че всяко физическо лице може да извършва търговска дейност и без да се е вписало като търговец по Търговския закон е нормата на чл.3, ал.1 от Закона за данък върху добавената стойност, според която, данъчно задължено лице е всяко лице, което извършва независима икономическа дейност, без значение от целите и резултатите от нея. ЗДДС в чл.3, ал.2 определя, че независима икономическа дейност е дейността на производители, търговци и лица, предоставящи услуги, включително в областта на минното дело и селското стопанство и че независима икономическа дейност е и всяка дейност, осъществявана редовно или по занятие срещу възнаграждение, включително експлоатацията на материално и нематериално имущество с цел получаване на редовен доход от него. Тоест, алтернативен критерий за определянето на дейността като независима икономическа или търговска дейност е извършването на дейност редовно или по занятие срещу възнаграждение, без оглед на качеството на лицето, което я извършва, или вида на самата дейност. Видно е, че чл. 3, ал. 2 ЗДДС, не се интересува от това дали лицето, което я извършва търговска дейност е предприятие /ЕТ или дружество/ или физическо лице.

Това е така, понеже в чл.1 ал.1 и ал.3 от Търговския закон не се борави с единно понятие за търговец, а се разграничават видовете търговци в няколко групи – такива по занятие, по силата на правноорганизационната форма и поради устройството на дейността им. Именно извършването на търговска дейност по занятие се явява материалноправна предпоставка едно лице да бъде търговец, която следва да се разграничава от установеното с чл.6 от Закона за Търговския регистър задължение на търговеца да поиска да бъде вписан в търговския регистър, като заяви подлежащите на вписване обстоятелства. Както бе посочено по-горе правната доктрина и съдебната практика застъпват становището, че вписването не е конститутивен елемент на качеството търговец, а има характер на административно задължение за придобилото го лице и се явява формална предпоставка за придаване публичност на вече възникналото качество. Ето защо определянето за спечелило търга на лице, което не е вписано в Търговския регистър, не означава, че е допуснато нарушение на законово въведено ограничение ( вж.решение 3830/15.03.2012г. по адм.д. № 8631/2011г., ІV отд. на ВАС).

 По тези съображения съдът намира за неоснователно основното възражение на жалбоподателя срещу проведения търг, че търговска дейност може да бъде осъществявана само от регистрирани търговци или земеделски производители.

4.Признаването на търговско качество на едно физическо лице чрез регистрирането му като едноличен търговец разширява неговата правоспособност, но нов правен субект не възниква. Затова съдът намира за неоснователно и възражението, че липсвала идентичност на заинтересованата страна, спечелила търга, понеже впоследствие същата се е вписала като едноличен търговец.

        5.При извършване на цялостната проверка за законосъобразно на оспорения акт по чл.146 от АПК, съдът установи, че заповедта е издадена е от компетентния по см. на чл.14, ал.2 от Закона за общинската собственост орган, при спазване на административнопроизводствените правила, постановен е при наличие на нормативно регламентираните материалноправни предпоставки, в предвидената от закона форма и съдържа изискуемите по чл.59, ал.2 от АПК реквизити.

Не се установяват допуснати нарушения и при самото провеждане на търга. От всички данни по делото е видно, че търгът се е състоял на обявената дата -  04.10.2017г.  Протоколът е подписан от всичките трима членове на комисията без възражения и особени мнения. Верността на вписаните в протокола  обстоятелства се установява с представените по делото документи за участие в търга, депозирани от жалбоподателя и заинтересованите страни. Оспорената заповед е издадена в съответствие с резултатите от търга.

По изложените съображения, намира жалбата за неоснователна.  Същата следва да се отхвърли.

V. Разноски

1. Ответникът претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, каквото му се дължи по силата на чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.143, ал.4 от АПК. Жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на Община гр.Добрич сумата от 100 лв., определена в минимален размер по чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.37 от Закона за правната помощ и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

2.Процесуалният представител на заинтересованата страна, Д. Веселин Г., претендира присъждане на сторените от доверителя му разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв., съгласно приложения договор за правна защита и съдействие № 24719, л.534. Искането е основателно. Съгласно чл.143, ал.3 от АПК, когато съдът отхвърли оспорването или подателят на жалбата оттегли жалбата, страната, за която административния акт е благоприятен, има право на разноски. Жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на Д. Веселин Г. сторените от заинтересованата страна разноски за правна защита и съдействие.

Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд гр.Добрич

 

                                     Р Е  Ш  И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на “ПЛАМИ 12“ ЕООД, ЕИК 203392327, със седалище и адрес на управление в гр.Добрич, ул.“Кирил и Методий“ № 28, вх.Б, ет.3, представлявано от Д.К.К. срещу Заповед № 1161/09.10.2017г. на кмета на Община град Добрич.

ОСЪЖДА “ПЛАМИ 12“ ЕООД, ЕИК 203392327, със седалище и адрес на управление в гр.Добрич, ул.“Кирил и Методий“ № 28, вх.Б, ет.3, представлявано от Д.К.К. *** сумата от 100 (сто) лева, представляваща разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение.

ОСЪЖДА “ПЛАМИ 12“ ЕООД, ЕИК 203392327, със седалище и адрес на управление в гр.Добрич, ул.“Кирил и Методий“ № 28, вх.Б, ет.3, представлявано от Д.К.К. да заплати на Д.В.Г. с ЕГН ********** ***  сумата от 500 (петстотин) лева разноски по делото за адвокатско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба, подадена чрез Административен съд - Добрич пред Върховен административен съд на Република България в 14 /четиринадесет/ дневен срок от съобщаването му на страните.

Решението да се съобщи на страните по реда на чл.138, ал.1 от АПК.

 

                             

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :

 

                                                                                   Н.Каменска