РЕШЕНИЕ

 

514

 

гр. Добрич, 20.12.2017г.

 

Административен съд гр.Добрич, в публично съдебно заседание на двадесет и осми ноември, две хиляди и седемнадесета година, в състав :

 

                   ПРЕДСЕДАТЕЛ: Нели Каменска

 

след като разгледа докладваното от съдия  Каменска административно дело516 по описа на съда за 2017г.,  за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.215 във връзка с чл.225а, ал.1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Образувано е по жалба на ЕТ „ФЕБ-ХГ-С.Х.“***, представляван от С.В.Х., подадена чрез адв.Д.К. – ВТАК, срещу Заповед № 783/02.08.2017г., издадена от кмета на Община Балчик, на основание чл.225а, ал.1 във връзка с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, с която е разпоредено премахване на незаконен строеж “Двуетажна постройка- Бистро „Дионисий“ със ЗП от 115 кв.м. и РЗП от 225 кв.м., находяща се на морски плаж „Моби Дик“, община Балчик, област Добрич.

І. Становища на страните

Жалбоподателят, ЕТ „ФЕБ-ХГ-С.Х.“, представляван от С.В.Х., чрез процесуалния си представител навежда доводи за неправилност на оспорената заповед поради допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, липса на мотиви и нарушение на материалния закон. В жалбата се твърди, че издателят на заповедта не е обсъдил направеното в хода на административното производство възражение за липса на идентичност между описания в заповедта обект и между действително съществуващият на място преместваем обект като размери, височина и застроена площ. Възразява се, че от заповедта не ставало ясно какво точно следва да се премахне- дали целия обект или е разпоредено частично премахване. Твърди се, че процесният обект е преместваем по см. на чл. 56 от ЗУТ, а не строеж. Възразява се, че нито в заповедта, нито в друг документ от административната преписка е посочено времето на извършване на строителството, за да може да се извърши преценка за търпимост на строежа като мотиви в тази насока изобщо липсвали. Иска се  заповедта като незаконосъобразна да бъде отменена. Претендира се и присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът – Кметът на Община Балчик, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Твърди, че спорният обект представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, а не преместваемо съоръжение, тъй като изпълнените на място конструкции са трайно свързани с терена и не могат да бъдат демонтирани, без да бъдат разрушени. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

ІІ. От фактическа страна

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа на наведените от страните доводи и възражения, приема за установено, че административното производство е образувано по сигнал на „Албена“ АД, подаден пред ДНСК-София, която разпоредила с писмо от 22.03.2017г. проверката за наличие на незаконен строеж да бъде извършена от длъжностни лица при Община Балчик.

Видно от Констативен акт № 1/12.06.2017г. Ясен Янев и Марина Н. *** са извършили проверка на ЗБХ „Дионисий“, разположено на морски плаж „Моби Дик“, имот-държавна собственост с кад. идентификатор 53120.506.130 и са констатирали изпълнена без изискуемите строителни книжа върху морския плаж двуетажна постройка със ЗП от 115 кв.м. и РЗП от 225 кв.м., състояща се от първи етаж-мокър бюфет с търговска зала, складова част и покрита тераса на ниво-плаж, втори етаж- кухня, тоалетна, търговска зала и открита тераса, с дървена покривна конструкция, покрита с ондулин. Към акта е приложена окомерна скица на строежа. Констатирано е нарушение на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ и че обекта не отговаря на разрешението за поставяне на преместваем обект, че е изпълнено строителство-  трайно свързан е към земята с метални колони. Определена е пета категорията на обекта, съгласно чл.137, ал.1, т.5, б.“а“ ЗУТ. Констатирано е също, че обектът е собственост на ЕТ “ФЕБ-ХГ-С.Х.“, представляван от С.Х., която е присъствала при проверката и е подписала съставения констативен акт.

На 04.07.2017г.  жалбоподателят, собственик на обекта, е подал писмено възражение срещу констативния акт, в което се съдържа главно твърдението, че обектът не е строеж, а е преместваем и е поставен въз основа на издадени разрешения и одобрени схеми. Към възражението ЕТ С.Х. е представила Специализирана схема за поставяне на преместваеми обекти и съоръжения на морския плаж, издадена в качеството й на концесионер на плажа.

Въз основа на констативния акт на 02.08.2017г. кметът на Община Балчик е издал оспорената заповед, с която на основание чл. 225а, ал.1 и чл.225, ал.2, т.2 във вр. с чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ е разпоредил жалбоподателят да премахне незаконно изграденият обект, описан по-горе в 30 дневен срок, считано от 01.10.2017г. и е забранил захранването на строежа с ел.енергия, вода и всякакви други комунални услуги. Заповедта е връчена на 11.08.2017г., а жалбата е подадена по пощата на 25 август 2017г. (л.52).

 В заповедта са възпроизведени констатациите от акт № 1/12.06.2017 г., изложени са съображения защо се приема, че обектът не е преместваем , а е строеж и е направен извод, че осъщественият строеж е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, тъй като е изпълнен без необходимите строителни книжа в нарушение на чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 от ЗУТ.

По делото се установи също, че жалбоподателят е концесионер на част от морски плаж „Моби Дик“, разположен в близост до курортен комплекс „Албена“, община Балчик. Видно от представената извадка от Договор от 28.02.2000г., сключен с ЕТ“ФЕБ-ХГ-Христо Господинов“ и допълнително споразумение към него от 07.07.2004г., сключено с ЕТ „ФЕБ-ХГ-С.Х.“, настоящият жалбоподател има предоставена концесия върху част от крайбрежната плажна ивица на морски плаж „Моби Дик“ , Община Балчик.

От съдържанието на Констативен акт № 19 25.04.2002г. съставен от длъжностни лица при РДНСК-Добрич (л.79) се установява, че през 2000г. в полза на концесионера е било издадено разрешение за поставяне № 28/16.06.2000г. на павилион-бърза закуска от 40,80 кв.м.

Установява се също, че през 2002г. главният архитект на Община Балчик е издал на концесионера разрешение за поставяне № 55 от 07.06.2002г. на ЗОХ от 65 кв.м. и др. обекти по одобрена схема към разрешението със срок, съгласно договора за концесия. През 2009г. е издал разрешение за поставяне № 18 за ЗОХ със застроена площ от 81,62 кв.м., с № 3 по представената към него схема. На 16.03.2015г. е издадено и разрешение за поставяне № 3, с което главният архитект на Община Балчик е разрешил поставянето на ЗОХ от 52 кв.м., два обекта за бързо обслужване с площ от по 2 кв.м. е един обект за бързо обслужване с площ от 6 кв.м. и обект за спортно развлекателна дейност от 5 кв.м.. Разрешено е поставянето и на обекти, обслужващи задължителните дейности- наблюдателна вишка за спасителен пост, тоалетна, съблекалня и душ и медицински пункт. Видно от представената одобрена схема към разрешението общата площ на разрешените за поставяне обекти е 87 кв.м.

На 10.08.2016г. ответникът, кметът на Община Балчик в административно производство по Закона за туризма е издал Удостоверение за категоризация „Една звезда“ на Бистро „Дионисиус“ с посочен срок за валидност до 09.08.2021г.

За изясняване на спорния по делото въпрос, дали обектът е преместваем или е строеж по смисъла на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ, по делото бе допусната съдебно-техническа експертиза, по която бе представено заключение от вещото лице арх.Б.. Според заключението процесният обект отстои на около 35-40 метра от променливата граница на морето и попада в границите на морски плаж „Моби Дик“, за който има специализирана карта, приета с Протокол № 4/14 от 15.02.2013г. на Службата по кадастър – Добрич. Обектът е разположен в южната част на поземлен имот 506.130, за който не е разработван ПУП. Изграден е от две функционално свързани части под общ покрив. Първият и вторият етаж от едната част на обекта, от страната на  дамбата /пътя/, са оформени чрез монтаж един над друг на 6 броя транспортни контейнери, всеки с размери: дължина от 600 см., ширина - 240 см. и височина - 260 см. Другата част от обекта, към морето, е изградена от метални 2Т профили, обшити с дървена ламперия. Около втория етаж е изградена открита тераса с ширина 2,30 метра с конструкцията от метални профили и метални колони с дървен под. Фасадното оформяне и на двата етажа е остъклени витрини и дървена облицовка тип „вагонна шарка“.  Според вещото лице описаният в заповедта за премахване обект в основни линии съответства с този на място като разминаванията са несъществени.

Съдът приема експертизата като обективна и компетентно изготвена. Същата не бе оспорена от страните.

Съдът приема също, че Бистро „Дионисий“ е изградено не по-рано от  2000г., което се установява от съдържанието на съставения две години след това Констативен акт № 19/25.04.2002г. за незаконно строителство на ЗОХ-бърза закуска (бистро) или р-т „Дионисий“, със ЗП 102 кв.м. и РЗП 204 кв.м., извършено от праводателя на жалбоподателя, ЕТ „ФЕБ-ХГ-Христо Господинов“ въз основа на Разрешение за поставяне на павилион от 40,80 кв.м., издадено след сключването на концесионния договор за част от плаж „Моби Дик“ (л.79-80).

 Страните не оспорват, че различните наименования като ЗБХ „Дионисий“ по Констативен акт № 1/12.06.2017г., Бистро „Дионисий“ (Dionisius), визирано в оспорената заповед и Бистро „Дионисиус“ по Удостоверението за категоризация по Закона за туризма, са наименования на един и същ обект.

ІІІ. По допустимостта на жалбата

Жалбата е подадена в срока по чл. 215, ал. 4 ЗУТ, от легитимирано лице, което е адресат на акта, поради което е процесуално допустима.

ІV. По основателността на жалбата

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

1.Съответствие на заповедта с материалния закон.

      Посоченото в заповедта правно основание е чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, съгласно който строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Спорният момент, повдигнат от жалбоподателя е какво представлява процесният обект- преместваем или строеж.

Легално определение за "преместваем обект" е въведено с § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ със ЗИД, ДВ, бр. 82/2012 г., което е преди издаване на последното разрешение за поставяне от 2015г. и според него това е обект, предназначен за увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност, който може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация и възможност да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя.

Според легалната дефиниция на понятието „строеж“ по § 5, т.38 от ДР на ЗУТ, "Строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

В случая съдът приема за установено, че изграденият обект е различен от разрешения за поставяне с представеното разрешение № 3/16.03.2015г., както и с предходните издадени такива, тъй като надхвърля по размери застроената площ от 52 кв.м. за заведение за обществено хранене, така и общата площ от 87 кв.м. на всички разрешени обекти за спортно-развлекателна дейност и бързо обслужване, съгласно издадените разрешения. ЗУТ обаче не въвежда ограничения относно обема, размера и теглото на преместваемите обекти. Няма законови изисквания и относно начина за вътрешно пространствено разпределение и броя на обособените помещения. Затова несъответствието на наличния на място обект с този, описан като размери в разрешението за поставяне, не може да бъде основание за определянето му като строеж.

Въпросът дали един обект е строеж или е преместваем е правен, затова при преценката съдът изхожда от техническата характеристика на обекта по отношение на начина на изграждането му и материалите, от които е изграден,  за да се установи налице ли са белезите на преместваемите обекти, визирани в § 5, т.80 от ДР на ЗУТ. При преценката следва да се изхожда от двете основни легални характеристика на обекта като „преместваем“, дадени в § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ.

Изхождайки от гореизложеното съдът намира, че в настоящия случай обектът не е преместваем, понеже не отговаря на двете основни характеристики за такъв обект по § 5, т.80 от ДР на ЗУТ.

Първата е възможността обектът „да бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация и възможност да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен“. Безспорно се установи, че обектът не може да бъде преместен изцяло, без да бъде демонтиран на части. При разпита в съдебно заседание вещото лице е категорично, че може да се пренесе и то не в цялост само тази част от обекта, която е изградена от транспортните контейнери. Затова, макар че за направата на съоръжението са използвани мобилни елементи - 6 броя транспортни контейнери, поради обстоятелството, че те са функционално свързани с частта, изградена от метални профили, обшити с дървена ламперия и се намират под общ покрив с нея, е явно, че този обект не може да се премахне или премести в цялост, а единствено е възможно да се демонтира. Тъй като двете части на обекта ( изградената чрез контейнери и останалата част) са функционално свързани, съдът намира за правилно становището на ответника, че обектът не е преместваем, а е строеж. За същото сочи неоспорената от страните техническа характеристика на обекта, направена в Констативния акт, техническата експертиза и снимковия материал към тях. Процесният обект нито е монтиран като цял обект, нито би могъл да се премести на друго място като цяло във вида и предназначението, което е имал на мястото, от което е отделен, поради което не представлява преместваем по смисъла на § 5, т. 80 ДР на ЗУТ /в този смисъл са решение № 2700/12.03.2015 г. по а.д. № 615/2015 г., решение № 6734/09.06.2015 г. по а.д. № 4499/2015 г., решение № 9544/18.08.2016 г. по а.д. № 13111/2015 г. на ВАС, ІІ отд./.

Втората основна характеристика на преместваемите обекти, дадена в легалната дефиниция на понятието по т.80, § 5 от ДР на ЗУТ е поставянето на обекта и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. В случая свързването на постройката към терена е посредством метални колони, стъпващи в желязо в бетонен фундамент, излят върху пясъка на морския плаж ( констативен акт № 1 и снимков материал). Несъмнено това променя субстанцията на терена – морски пясък, в сравнение със субстанцията и начина му на ползване отпреди това строителство. Премахването на постройката също би променило трайно тази субстанция и начин на ползване на земята. Затова не е налице и втората основна характеристика на преместваемите обекти по см. на § 5, т.80 от ДР на ЗУТ – „поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя“.

Обстоятелството, че в полза на жалбоподателя има издадено и влязло в сила разрешение за поставяне на заведение за обществено хранене от 52 кв.м., издадено от компетентния гл. архитект на Община Балчик и въз основа на одобрена схема за разполагане, не означава, че действително съществуващият на място обект е поставен на законно основание, тъй като същият не съответства на това разрешение. Изграденият обект  има характеристиките на „строеж“, който при липсата на изискуемите се по ЗУТ строителни книжа - инвестиционен проект и разрешение за строеж, както и в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена териториално - устройствена защита – морски плаж, правилно е квалифициран от административният орган като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. В този смисъл са налице всички материално правни предпоставки за упражняване на правомощието на кмета на общината по чл.225а, ал.1 във връзка с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

2. По възражението за търпимост

Строежът не попада в изключителната хипотеза на разпоредбата на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ, предвид годината на неговото построяване. Не са налице и хипотезите на § 16, ал. 2 и 3 ПР ЗУТ, предвид времето на изграждане на пристройката- 2000 година, която съдът приема за възможно най-ранния момент на изграждане на постройката, тъй като тогава праводателят на жалбоподателя ЕТ „ФЕБ-ХГ-Христо Господинов“ е  получил концесионни права върху морския плаж ( Договор за концесия от 28.02.2000г.). Също така не са налице и хипотезите на § 184, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ, ДВ бр.65 от 22.07.2003г., според който строежи, извършени незаконно до влизане в сила на закона, могат да бъдат узаконени по искане на собственика, ако са допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби. Тази хипотеза също не е налице, тъй като въпросната постройка не е била допустима по времето на извършването й, поради обстоятелството, че е разположена на терен-изключителна държавна собственост – морски плаж, нито е била допустима по действащите разпоредби, а и не се навеждат твърдения за инициирана процедура за по узаконяване на строежа. За това обстоятелство 25.04.2002г. работна група от РДНСК-Добрич е съставила Констативен акт № 19.

3. Компетентност на издателя на акта

Заповедта изхожда от компетентен орган, тъй като на кмета на общината законът ( чл.225а, ал.1 от ЗУТ)  е предоставил правомощието да издава заповедите за премахване на строежи от четвърта до шеста категория. По делото се установи, че процесният обект отговаря на характеристиката на строеж от пета категория по чл.137, ал.1, т.5, б.“а“ от ЗУТ.

4. Процесуални нарушения

При издаването на заповедта не са допуснати съществени процесуални нарушения. Заповедта е издадена въз основа на редовно съставен, в присъствието на жалбоподателя констативен акт, който му е връчен. Фактическите констатации в акта се потвърждават от заключението на вещото лице по изготвената техническа експертиза с несъществената разлика, че вместо от 4 транспортни контейнера, обектът е изграден от 6 броя такива.

5. Форма на акта и мотиви

Заповедта отговаря на изискванията за форма на акта и съдържа мотиви. Неоснователно е възражението, че не ставало ясно какво е разпоредено да се премахне и дали не следва да се премахне само част от обекта. Обектът, подлежащ на премахване е описан в заповедта, констативния акт и окомерната скица към акта, от които е видно, че е разпоредено да се премахне целия обект – “Двуетажна постройка- Бистро „Дионисий“ със ЗП от 115 кв.м. и РЗП от 225 кв.м.“  Тъй като двете части на постройката са функционално свързани и са под общ покрив, ответникът не би могъл да разпореди частичното й премахване. В нея са изложени съображенията на ответника защо приема, че обектът е незаконен строеж.

По изложените съображения съдът намира, че не са налице отменителни основания по смисъла на чл. 146 от АПК.

V. Разноски

При този изход от спора разноски на жалбоподателя не му се следват. Ответникът е направил своевременно искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, каквото му се следва в размер от 100 лв. по силата на чл.78, ал.8 от ГПК, чл.37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Добрич

Р Е Ш И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ЕТ „ФЕБ-ХГ-С.Х.“***, представляван от С.В.Х. срещу Заповед № 783/02.08.2017г., издадена от кмета на Община Балчик, на основание чл.225а, ал.1 във връзка с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, с която е разпоредено премахване на незаконен строеж “Двуетажна постройка- Бистро „Дионисий“ със ЗП от 115 кв.м. и РЗП от 225 кв.м., находяща се на морски плаж „Моби Дик“, община Балчик, област Добрич.

ОСЪЖДА ЕТ „ФЕБ-ХГ-С.Х.“ ЕИК 124621244, със седалище и адрес на управление в гр.Добрич, ул.“Кирил и Методий“ № 7, ап.1, представляван от С.В.Х. *** сумата от 100 ( сто)  лева – разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на РБ, подадена чрез Административен съд -Добрич в 14 (четиринадесет) дневен срок от съобщаването му на страните.

 

                                        АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: