Р Е Ш Е Н И Е

 

342/ 18.09.2017г., град Добрич

 

В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

Добрички административен съд, в публично заседание на пети септември, две хиляди и седемнадесета година, в касационен състав:

 

                                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ:  Красимира Иванова 

                                                                   ЧЛЕНОВЕ:      Нели Каменска                                 

                                                                                         Милена Георгиева

при участието на секретаря, Веселина Сандева и прокурора при Окръжна прокуратура гр.Добрич, Наталия Станчева, разгледа докладваното от съдия Н.Каменска к.адм.д.№ 375 по описа на съда за 2017г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на Глава ХІІ от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63, ал.1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на ЕТ „ЛИМАН-8-Е.К.“***, подадена чрез адв.П.Т. –ВАК с адрес *** срещу решение № 172/21.04.2017г., постановено по нахд № 1626/2016г. по описа на РС гр.Добрич, с което е потвърдено наказателно постановление № 220635/25.10.2016г., издадено от зам.директор на ТД на НАП-Варна, с което на касатора е наложена имуществена санкция в размер на 1 334,83 лева, на основание чл.180а, ал.1 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС).

Касаторът счита постановеното решение за незаконосъобразно като твърди неправилно приложение на материалния закон- основание за отмяна по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК във вр. с чл. 63 от ЗАНН. Счита, че въззивният съд не е съобразил съществено обстоятелство, а именно че едноличният търговец няма право на данъчен кредит за получената доставка и затова неправилно е санкциониран по реда на чл.180а, ал.1 от ЗДДС, която норма визира като субекти на нарушението само тези регистрирани по ЗДДС лица, които имат право на пълен данъчен кредит. Оспорва и преценката на съда, че в хода на административно наказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения като сочи, че са нарушени нормите на чл.34, ал.1 от ЗАНН - по отношение на сроковете за образуване на административно наказателно производство и нормите на чл.42, т.3 и чл.57, ал.1, т.5 и т.6 от ЗАНН – по отношение на реквизитите на акта и НП. По тези съображения моли решението да бъде отменено като вместо него се постанови друго за отмяната на незаконосъобразното наказателно постановление.

Ответната страна, ТД на НАП-Варна представлявана от юрисконсулт Стоян Желязков, оспорва касационната жалба и моли решението на Районен съд - Добрич да бъде оставено в сила.

Представителя на Окръжна прокуратура - Добрич счита касационната жалба за неоснователна, а решението за законосъобразно.

Административният съд, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните намира, че касационната жалба е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна при доказана представителна власт и е допустима за разглеждане.

Разгледана по същество, касационната жалбата е основателна.

С обжалваното решение, предмет на касационната проверка, районният съд е потвърдил НП № 220635/25.10.2016 г. на заместник-директора на ТД на НАП - Варна, с което на ЕТ „ЛИМАН-8-Е.К.“*** за административно нарушение на чл.13 във вр. с чл. 86, ал. 1, във вр. с чл.117, ал.3 и чл.180а, ал.1 от ЗДДС и на основание чл. 180а, ал. 1 от ЗДДС, е наложена имуществена санкция в размер на 1 334,83 лв.

 За да постанови този резултат, съдът е приел, че обжалваното наказателно постановление е законосъобразно, тъй като е издадено от компетентен орган и в съответствие с изискванията на ЗАНН по отношение на необходимото съдържание, процедура и срокове за издаването му, при липса на процесуални нарушения в административната фаза на процеса. Приел е още, че правилно е определен субекта на отговорността, а процесното нарушение е безспорно доказано от обективна страна, квалифицирано е правилно от наказващия орган, като съответно по вид и размер на установеното противоправно деяние е и наложената санкция. Стигнал е до извода, че чл. 28 от ЗАНН е неприложим.

Решението е неправилно.

Не е спорно от фактическа страна, че касаторът е регистрирано по ЗДДС лице и за периода от 01.07.2015 г. до 31.12.2015г. е извършил ВОП по фактура № 40726/06.11.2015г. с ДО 68 248,73 евро или 133 482,93 лева с предмет на сделката – лек автомобил „Мерцедес Бенц“, с 4+1 места.

Не е и спорно между страните, че съгласно чл.70, ал.1, т.4 от ЗДДС едниличният търговец няма право на приспадане на данъчен кредит за извършената сделка, съгласно чл.70, ал.1, т.4 от ЗДДС. Това обстоятелство не се е оспорвало от регистрираното по ЗДДС лице, макар че в преписката липсват данни данъчната администрация да се е позовала на липсата на изключенията по чл.70, ал.2, т.1 и т.2 от ЗДДС, при налачието на които се признава право на данъчен кредит.

При извършена през периода 01.04.2016 до 09.05.2016г. данъчна проверка, обективирана в Протокол от 09.05.2016г., било установено, че задълженото лице е издало Протокол по чл.117 от ЗДДС, но не е начислило ДДС, съгласно изискванията на чл.117 от същия закон, т.е. за извършеното вътрешнообщностно придобиване е следвало да си начисли ДДС в дневник за продажбите са м.11.2015г. в размер на 26 696,59 лева.

Не е спорно, че данъкът е начислен и отразен в съответните регистри през м. май 2016г., след като на едноличния търговец е изпратено съобщение за отразяване на несъответствие и че на 10.05.2016г. данъкът е внесен чрез прихващане.

При така установените безспорни факти неправилно наказващият орган е квалифицирал деянието, изразяващо се в неначисляване на дължимия ДДС за м.11.2015г. в законния срок – до 14.12.2015г., като нарушение, подлежащо на санкция по реда на чл.180а, ал.1 от ЗДДС.

Съгласно чл.180а, ал.1 от ЗДДС, регистрирано лице, което като е длъжно, не начисли данък в предвидените в този закон срокове в случаите, когато данъкът е изискуем от лицето като платец по глава осма и за начисления данък лицето има право на пълен данъчен кредит, се наказва с глоба - за физическите лица, които не са търговци, или с имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер 5 на сто от неначисления данък, но не по-малко от 50 лв. А съгласно предходната разпоредба на чл.180, ал.1 от ЗДДС, регистрирано лице, което, като е длъжно, не начисли данък в предвидените в този закон срокове, се наказва с глоба - за физическите лица, които не са търговци, или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер на неначисления данък, но не по-малко от 500 лв. При повторно нарушение размерът на глобата или имуществената санкция е в двоен размер на неначисления данък, но не по-малко от 1000 лв.

Фактите, които наказващият орган е установил и посочил в описанието на нарушенията по ЗДДС в наказателното постановление не съответстват на посочените нарушени законови разпоредби. Доколкото по делото не се спори, че едноличният търговец няма право на приспадане на данъчен кредит за извършената доставка на лек автомобил, тъй като това обстоятелство изрично е вписано в мотивите на НП, то правилната правна квалификация на извършеното е по чл.180, ал.1 от ЗДДС, а не по реда на чл.180а, ал.1 от ЗДДС. Затова е основателно е възражението на касатора, че неправилно наказващият орган е квалифицирал извършеното по реда на чл.180а, ал.1 от ЗДДС.

Нормата на чл.180 от ЗДДС предвижда административно-наказателна отговорност за неначисляване в срок на ДДС от регистрирани по ЗДДС данъчно задължени лица, които са получатели по доставката или вносители. Докато нормата на чл.180а от ЗДДС, като по-благоприятна, обявява за наказуемо същото деяние, но по отношение само на определена категория данъчно задължени лица – получатели по доставката или вносители, но които имат за начисления данък право на пълен данъчен кредит. В случая е явно, че ЕТ “ЛИМАН 8- Е. Коева“ не попада в категорията на визираните по чл.180а, ал.1 от ЗДДС лица, тъй като не й е признато право на пълен данъчен кредит за ДДС на лекия автомобил. 

При издаването на НП е допуснато противоречие между фактите и посочените като нарушени законови разпоредби. Това противоречие не може да бъде преодоляно от съда със съдебното решение, т.е. деянието не може да бъде преквалифицирано от съда по правилното основание за налагане на имуществената санкция – чл.180, ал.1 от ЗДДС, поради забраната за влошаване положението на оспорващия и поради липса на касационна жалба от ТД на НАП-Варна. Задължението да посочи точно и ясно фактите и обстоятелствата, при които са извършени нарушенията и законовите разпоредби, с които са нарушени е на наказващия орган - чл. 57, ал. 1, т. 5 и т. 6 ЗАНН. Неизпълнението му в случая, доколкото е свързано с неправилно приложение на ЗДДС и определянето на качеството на задълженото лице, е съществено процесуално нарушение – основание за отмяна на НП.

Решението, с което е потвърдено незаконосъобразното наказателно постановление, следва да се отмени. В резултат от отмяната на решението, следва да се отмени и незаконосъобразното наказателно постановление, поради несъответствие между фактите и правната квалификация на извършеното, представляващо нарушение на чл. 57, ал. 1, т. 5 и т. 6 ЗАНН.

В допълнение следва да се посочи, че не са допуснати твърдяните нарушения на правилата по чл.34 от ЗАНН, тъй като нарушителят се счита за открит в момента, в който е приключила данъчната проверка, на 09.05.2016г., когато е съставен протоколът за резултатите от проверката. Считано от тази дата,  със съставения на 03.06.2016г. акт за установяване на административно нарушение са спазени сроковете по чл.34 от ЗАНН.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК вр. чл. 63, ал. 1 ЗАНН, Административен съд – Добрич

 

                                   Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ решение № 172/21.04.2017г., постановено по нахд № 1626/2016г. по  описа на Районен съд – Добрич, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ наказателно постановление № 220635/25.10.2016 г. на заместник-директора на ТД на НАП -Варна, с което на ЕТ „ЛИМАН-8-Е.К.“, ЕИК ххххх, със седалище и адрес на управление в  с.Вранино, община Каварна, представляван от Е.М.К., за административно нарушение на чл.13 във вр. с чл. 86, ал. 1, във вр. с чл.117, ал.3 и чл.180а, ал.1 от ЗДДС и на основание чл. 180а, ал. 1 от ЗДДС, е наложена имуществена санкция в размер на 1 334,83 лв.

Решението е окончателно.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                        ЧЛЕНОВЕ: