Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№ 494/ 05.12.2017 г., гр.Добрич

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, VІ състав, в публично заседание на двадесет и девети ноември през две хиляди и седемнадесета година в състав :

 

                                                ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТЕОДОРА МИЛЕВА

 

           При участието на секретаря Мария Михалева като разгледа докладваното от съдия Т. Милева адм. дело №363 по описа на съда за 2017 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.215, ал.1 от ЗУТ, във вр. чл.57а от ЗУТ.

Образувано е по жалба на ЕТ „****.“, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление град Каварна, ул.”****” №5, ет.1, ап.2, представлявано от Х.М.Х. срещу заповед №458/06.06.2017 г. на кмета на община град Каварна, с която на основание чл.57а, ал.1, т.1, т.2, т.6, ал.3, ал.6 и ал.7 от ЗУТ  е наредено на търговското дружество – жалбоподател в едномесечен срок от получаване на заповедта да премахне доброволно търговски обект с площ 100 кв.м., допълнително помещение към търговски обект с площ 15 кв.м. и навес с площ 8,5 кв.м., поставен върху петно №59 по схемата за разполагане на преместваеми обекти в гр. Каварна, като при неизпълнение на горното задължение обектът ще бъде премахнат принудително.  Жалбоподателят счита заповедта за незаконосъобразна, издадена при съществено нарушение на процесуални и материално правни норми и необоснована и иска същата да бъде отменена. Твърди, че е налице несъответствие между изложените в заповедта фактически и правни основания. Сочи се, че липсва подпис на административния орган, издал обжалваната заповед, като липсата на подпис на АО е нарушение на чл.59, ал.2, т.8 от АПК. Налице е липса на волеизявление, а оттам и до изводи относно компетентността на органа, който я е издал, като това е основание за нищожност на обжалваната заповед. Твърди се, че кмета на общината не е изпълнил задължението си за уведомяване за започване на производството, по време на проверката не е поканен нарушителя да присъства, както и че КА не е връчен по законоустановения ред. Релевират се доводи, че посочените за нарушени хипотези на чл.57, ал.1 от ЗУТ  си противоречат една на друга.  Излага обстоятелства, че за обекта има издадено надлежно разрешение за поставяне от страна на главния архитект на общината, същият е поставен в съответствие с разрешението и при наличие на правно основание за това – договор за наем с общината, поради което решаващите изводи на административния орган са необосновани и не отговарят на действителното положение.  

В съдебна зала, жалбоподателят, чрез своя процесуален представител адв. И.П. – ДАК поддържа изложените в жалбата основания, като развива и допълнителни такива относно нищожността на заповедта. Претендира сторените по делото съдебно-деловодни разноски.                  

Ответната страна община - Каварна, чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна и иска същата да бъде отхвърлена. Твърди, че заповедта е издадена при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Твърди, че обектът е поставен без валидно разрешение. Излага доводи, че е спазена процедурата при връчването на КА и заповедта, както и че заповедта отговаря на изискванията на закона – съдържа подпис на своя издател.  Претендира присъждане на сторените разноски по делото, в т.ч. и юрисконсултско възнаграждение, като и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено от оспорващия. .

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа на наведените от страните доводи и възражения, намира следното:

Жалбата е подадена в срока по чл.215, ал.4 ЗУТ, от легитимирано лице, адресат на заповедта за премахване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество същата е основателна.

Административното производство е образувано пред община Каварна за установяване и премахване на незаконно монтиран търговски обект по чл.56, ал.1 от ЗУТ от ЕТ „****.“***, поставен без издадено разрешение за поставяне /срокът на разрешението за поставяне №11/14.07.2009 г. е изтекъл на 14.07.2012 г./  и в отклонение от одобрената схема в община Каварна.     

От материалите по административната преписка се установява, че със заповед № 584/09.06.2016 г. от кмета на община Каварна, на основание чл.44, ал.1, т.8 и ал.2 от ЗМСМА, във вр. с чл.223, чл.238, ал.2, т.1 от ЗУТ, чл.25 от ЗУЧК, Наредбата за принудителното изпълнение на заповеди по чл.225а, ал.1 от ЗУТ за премахване на строежи или части от тях от органите на община Каварна и Наредбата за реда и условията за разрешаване поставянето на временни преместваеми обекти по реда на чл.56 ЗУТ на територията на община Каварна, е наредено да се сформира комисия, която да упражнява контрол по строителството на територията на община Каварна. В изпълнение на тази заповед е извършена проверка от комисия, за което е съставен Констативен протокол от дата 19.05.2017 г.. В него са посочени следните констатации: Върху петно №59 по схемата за разполагане на преместваеми обекти в гр. Каварна е разположен павилион за търговия на фирма ЕТ „****.“, като павилионът представлява конструкция със стени и покрив от сандвич – панели с изолация от полиуретанова пяна между ламаринени листове, вратите и прозорците са от алуминиева дограма, източната част е дървена конструкция с дограма. Павилионът е поставен върху бетонна площадка с площ 100 кв.м. От западната му част е монтирано допълнително помещение с площ около 15 кв.м., след помещението е изградена бетонна площадка с площ около 20 кв.м. От източната част, по тротоара на ул. „****“ към павилиона е монтиран навес от дървени колони, греди и ламперия, покрита с битумна мушама с площ 8,5 кв.м. Част от стряхата навлиза в уличното платно. Посочено е, че за петно №59 има издадено Разрешение №11/14.07.2009 г. за поставяне на преместваем обект с площ от 40 кв.м. със срок до 14.07.2012 г. Има сключен договор за наем с община Каварна от 01.04.2009 г. за срок от три години. На 29.05.2013 г. е сключен нов договор за наем на общински терен с едноличното дружество за петно №59 по чл.56 от ЗУТ за площ 100 кв.м. за срок 5 години от датата на сключване на договора. Няма обаче издадено Разрешение за поставяне по реда на чл.56 ЗУТ след 29.05.2013 г. На 10.04.2017 г. е констатирано извършване на бетонови работи непосредствено до търговския обект върху петно №59. Дадено е заключение, че за обектът няма издадено разрешение за поставяне, с оглед на което са налице предпоставките за премахването му по реда на чл.57а, ал.1, т.1 и т.6 от ЗУТ и чл.14, т.3 и т.4 от Наредба за реда и условията за разрешаване поставянето на временни преместваеми обекти по реда на чл.56 от ЗУТ на община Каварна. Новомонтираните обекти навес и допълнително помещение са поставени в чужд имот, без правно основание и без издадено разрешение за поставяне, като заетата от тях площ е извън предмета на договора за наем от 29.05.2013 г. – нарушение на чл.56, ал.2 и ал.5 от ЗУТ и подлежат на премахване.  Направена е препоръка за съставяне на констативен акт от съответните длъжностни лица, който да се връчи на собственика на обекта за възражения по него и да се довърши отпочнатата процедура с издаване на съответната заповед за премахване на обекта. В изпълнение на процедурата по чл.57а, ал.2 от ЗУТ е извършена проверка от работна група служители при община Балчик, за което е съставен констативен акт № 2/25.05.2017 г. по чл.57а от ЗУТ. Според този акт в общински имот с идентификатор 35064.501.9505 по КККР на гр. Каварна, община Каварна, върху петно №59 по схемата за разполагане на преместваеми обекти в гр. Каварна е разположен търговски обект на фирма ЕТ „****.“. Посочени са същите описания, както и тези посочени в Констативния протокол. Въз основа на тези фактически констатации проверяващите органи са направили извода, че е нарушен чл.56, ал.2 и ал.5 от ЗУТ, и е налице основание за премахване на обектите, съгл. чл.57а, ал.1, т.1 и т.2 и т.6 от ЗУТ. Проверката е извършена в отсъствието на управителя на търговското дружество. Констативния протокол е изпратен по пощата с обратна разписка и е получен от непълнолетната дъщеря на едноличния търговец Х.Х..  В срока посочен в КА са направени възражения от търговеца Х.. Комисията, извършила проверката е разгледала постъпилото възражение и е приела, че същото е неоснователно и се потвърждават направените в КА констатации.

Идентични констатации по отношение на вида и размерите на павилиона се съдържат и в назначената по делото съдебно – техническата експертиза, неоспорена от страните и приета от съда като компетентно и безпристрастно изготвена от лице с необходимите специални знания. Вещото лице по нея дава заключение, че констатираното на място като площ е различно от разрешението за поставяне – разрешени 40 кв.м., а застроени на място 112 кв.м. Същото посочва, че търговският обект е следвало да бъде монтиран от ъгъла на улиците **** и Ст. Караджа в посока запад върху южния тротоар, като на място процесният търговски обект е разположен на предвиденото по виза място, което е обозначено като петно №59. Според вещото лице, процесният обект е трайно свързан с терена, като същият е изграден от три вида материали – дървени плоскости и стъкло, ПВС витрини остъклени частично със стъклопакети и частично запълнени с ПДЧ плоскости, термопанели. Покривът на сградата е от прикривни термопанели, а подовете на помещенията е с настилка от теракотни плочи. Целият обект е с търговско предназначение и е означен като „Хранителни стоки“. Изслушано в съдебно заседание то потвърждава становището си.

Не е спорно между страните по делото, а това се установява и от приложените по административната преписка писмени доказателства, че процесният обект е разположен върху терен – общинска собственост. Не е спорно също така, че обектът /40 кв.м./ е монтиран на основание разрешение за поставяне № 11/04.07.2009 г., издадено от главния архитект на община Каварна, както и че за него има сключен между страните договор за наем от 01.04.2009 г. за срок от 3 години и нов договор за наем от 29.05.2013 г., като вече се касае за обект с площ от 100 кв.м. и за срок от 5 години.

Видно от данните по делото, разрешението е издадено на името на ЕТ „****.“ за поставяне на преместваем обект за търговска дейност 40 кв.м., петно №59 по схемата за разполагане на община Каварна. От приложения по делото договор за наем от 01.04.2009 г. се установява, че община Каварна е предоставила под наем на оспорващия общински терен, петно №59  с площ от 40 кв.м. за монтиране на временен обект павилион  за срок от три години, считано от датата на сключване на договора. С Допълнително споразумение към договора за наем на 19.03.2012 г. е удължен срока по процесния договор за наем до 01.04.2019 г.  С Договор за наем от 29.05.2013 г. е постигнато съгласие търговеца да постави временен обект павилион с площ от 100 кв.м. за срок от пет години, от датата на сключване на договора.

На 08.02.2016 г. Х.Х., в качеството си на едноличен търговец с фирма ЕТ „****.“ е направил инвестиционно предложение на кмета на община Каварна с оглед увеличаване на използваната площ от 100 кв.м. с още около 35 кв.м. Не е уважено инвестиционното му намерение.

На дата 30.03.2016 г. отново Х.Х., в качеството си на едноличен търговец с фирма ЕТ „****.“ е направил инвестиционно предложение на кмета на община Каварна с оглед увеличаване на използваната площ от 100 кв.м. с още около 35 кв.м. В отговор на същото, е казано, че петно №59 е поставено върху тротоар и необходимостта от такъв не е отпаднала.

На 11.04.2017 г., оспорващият е поискал от кмета на община Каварна да му бъде разрешено използването на още 10 кв.м. за складова площ. В тази връзка от общината са му отговорили, че молбата не може да бъде удовлетворена, поради констатирани нередности при използването на петно №59.

Въз основа на съставените протокол и констативен акт, кметът на община Балчик издава оспорената заповед №458/06.06.2017 г., с която на основание чл.57а, ал.1, т.1, т.2, т.6, ал.3, ал.6 и ал.7 от ЗУТ  е наредено на търговското дружество – жалбоподател в едномесечен срок от получаване на заповедта да премахне доброволно търговски обект с площ 100 кв.м., допълнително помещение към търговски обект с площ 15 кв.м. и навес с площ 8,5 кв.м., поставен върху петно №59 по схемата за разполагане на преместваеми обекти в гр. Каварна, като при неизпълнение на горното задължение обектът ще бъде премахнат принудително. В мотивите към заповедта е посочено, че обектът е поставен  без издаденото разрешение – нарушение на чл.56, ал.2 от ЗУТ, а навесът и допълнителното помещение са извън предмета на договора за наем от 29.05.2013 г., поставени са в чужд имот без правно основание и без издадено разрешение за поставяне – нарушение на чл.56, ал.2 и ал.5 от ЗУТ.

Връчената на оспорващия Заповед №458 е от дата 06.06.2017 г., и същата е без подпис на кмета на община Каварна. Срещу името ****е отбелязано /п/. /лист 24/. След неколкократно задължаване на ответника да представи в оригинал процесната заповед е представена за сверка такава на съда и е представено копие от същата заповед, която е с подпис на кмета на общината, но е от дата 05.06.2017 г. В тази връзка по делото  са събрани следните  документи: Дневник за заповедите за командировки в община Каварна, от който е видно, че кмета на община Каварна в периода 06.06.-08.06.2017 г. е била в командировка в гр. София и служебна бележка от която се установява, че същата в периода 05.06-06.06.2017 г. не е била в отпуск. С оглед установеното, че кметът на общината на дата 06.06.2017 г. е била в командировка от ответната страна е изискан заверен препис от книгата, където са изведени заповедите, издавани от кмета на общината. Според твърдените на процесуалния представител на общината, такъв дневник не се води, поради това са представени заверени копия от издадените от кмета заповеди в периода 01.06 – 10.06.2017 г. Отново е представена Заповед №458 с дата от 05.06.2017 г. Следващата представена заповед е с № 459 от дата 06.06.2017 г., разписана от кмета на община Каварна ****/при положение, че същата е била в командировка/. Едва на следващата дата 07.06.2017 г., издадените заповеди са подписани със запетая /т.е. от упълномощено лице/.

                 При спазване на принципа на служебното начало и като съобрази разпоредбата на чл. 168 от АПК, настоящият съдебен състав провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. За разлика от исковия процес, при съдебната проверка на административния акт по чл. 168 от АПК съдът не е обвързан от основанията, въведени от оспорващия, нито от неговото искане. Той следва да отмени или да обяви за нищожен акта и ако констатира и порок който оспорващия не е посочил.

Нищожността е форма на незаконосъобразност на административния акт. В зависимост от степента на допуснатия от административния орган порок, актът се преценява или като нищожен, или като незаконосъобразен. Доколкото в АПК не съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административните актове, теорията и съдебната практика са възприели критерия, че такива са петте основания за незаконосъобразност по чл. 146 АПК, но тогава, когато нарушенията им са особено съществени - т.е. порокът трябва да е толкова тежък, че да прави невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в правната действителност. Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен порок, че актът изначално, от момента на издаването му не поражда правните последици, към които е насочен и за да не създава правна привидност, че съществува. Съобразно това и с оглед на всеки един от възможните пороци на административните актове, теорията е изградила следните критерии, кога един порок води до нищожност и кога същият води до унищожаемост:

1) Всяка некомпетентност винаги е основание за нищожност на акта;

2) Порокът във формата е основание за нищожност, само когато е толкова сериозен, че практически се приравнява на липса на форма и оттам - на липса на волеизявление.

3) Съществените нарушения на административнопроизводствените правила са основания за нищожност също само, ако са толкова сериозни, че нарушението е довело до липса на волеизявление. Според правната теория нарушението на административнопроизводствените правила е съществено, когато е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта; когато, ако не беше допуснато, би могло да се стигне и до друго решение на поставения пред административния орган въпрос;

4) Нарушенията на материалния закон касаят правилността на административния акт, а не неговата валидност, поради което нищожен би бил на посоченото основание само този акт, който изцяло е лишен от законова опора - т.е. не е издаден на основание нито една правна норма и същевременно засяга по отрицателен начин своя адресат. Само пълната липса на условията или предпоставките, предвидени в приложимата материалноправна норма и липсата на каквото и да е основание и изобщо на възможност за който и да е орган да издаде акт с това съдържание би довело до нищожност на посоченото основание;

5) Превратното упражняване на власт също е порок, водещ само до незаконосъобразност като правило и само, ако преследваната цел не може да се постигне с никакъв акт, посоченият порок води до нищожност.

                Така възприетите констатации обуславят следните правни изводи:

                Жалбата е допустима – подадена е в законоустановения срок и от лице имащо правен интерес да я обжалва.

                Разгледана по същество жалбата е основателна, поради следните съображения: 

                Направените възражения за допуснати съществени нарушения при издаване на административния акт, съдът намира за основателни. Формата на индивидуалните административни актове, когато е писмена, съдържа императивно посочените в чл.59, ал.2 от АПК реквизити. В т.8 на посочената законова разпоредба се изисква, когато актът е издаден в писмена форма, административния акт да съдържа подпис на лицето, издало акта, с означаване на длъжността му.

               В конкретния случай, връчената на оспорващия заповед е с №458 от дата 06.06.2017 г. и в нея липсва подпис на кмета на община Каварна ****. Независимо, че в последствие на съда е връчена подписана от кмета на общината Заповед №458, то тя е от 05.06.2017 г. и с оглед другите събрани писмени доказателства, съдът намира, че връчената на съда заповед е антидатирана и това е така, поради следното: КА е издаден на 25.05.2017 г., връчен е на 29.05.2017 г. на непълнолетно лице, което безспорно, не може да представлява едноличния търговец. От оспорващия е направено възражение на дата 01.06.2017 г., като е разгледано възражението му на 02.06.2017 г. и едноличния търговец е уведомен за същото,  с писмо изх. №АБ-06-735/05.06.2017 г. В процесното писмо /стр.21/ е посочено, само че му е разгледано възражението и е съставен протокол във връзка със същото. Няма посочване, че на тази дата 05.06.2017 г. вече има издадена заповед за събаряне. Вече на 06.06.2017 г. с изх. №АБ-06-745 е уведомен Х., че има издадена Заповед №458 за премахване на преместваемия обект. Независимо, че в процесното писмо е посочено, че заповедта е издадена на 05.06.2017 г., то приложената към писмото заповед е от 06.06.2017 г., а и с оглед на предходното писмо, ако имаше издадена заповед към 05.06.2017 г., то би следвало тя да бъде посочена още с предходното писмо.

          Настоящият състав намира за меко казано несериозно твърдението на ответната страна, че в община Каварна не се поддържа Книга за регистриране на издадените от кмета заповеди, в която следва да е посочена именно № и дата на издадената заповед. От представените копия на издадени заповеди от кмета на община Каварна, по никакъв начин не може да се направи извода, че оспорваната заповед е издадена на 05 юни, а не на 06 юни, и това се обосновава и от факта, че по този начин /с представяне на копия/ може да се сложи правилната заповед, още повече, както и по-горе се посочи, след като на 06.06.2017 г. кмета на община Каварна ****е била в командировка, то би следвало и следващата издадена от нея заповед под №459/06.06.2017 г. да е разписана от зам.кмета, но тя е разписана отново от ****, което води до извода, че няма как когато едно лице отсъства от работното си място да издаде заповед, която е лично подписана от него.

          С оглед на което, настоящият съдебен състав, приема, че на практика Заповед №459/06.06.2017 г. не е подписана от издателя й.

          Както бе посочено по-горе, разпоредбата на чл.59, ал.2 от АПК регламентира задължителното съдържание на административните актове, когато те са издадени в писмена форма. При липсата на един от посочените реквизити е налице нарушение, свързано с изискването на закона относно формата на издадения административен акт. Неспазвайки изискуемата от закона форма за издаване на акта, административният орган е допуснал  нарушение на процесуалните правила. В случая сме изправени пред толкова съществен порок, че на практика липсва валиден административен акт. Неподписването на акта от издателя му /още повече, че същият е бил командирован на процесната дата/ на практика се приравнява на липса на издаден акт. Порока във формата на акта е толкова съществен, че води до нищожност на същия. Съдът намира всички представени в последствие доказателства от административния орган и наведени съображения в тази връзка за защитна позиция с цел саниране на допуснатото от кмета на община Каварна нарушение, още повече, че представените документи водят единствено и само до извода, за съставяне на заповед от друга дата, като тази заповед е неистински документ.

            Оттук следва изводът, че заповедта за премахване е издадена от лице, което на дата 06.06.2017 г. няма право да издава такава заповед. Кметът е бил във фактическа невъзможност да подпише заповедта. Тази заповед е нищожна, тя не може да породи своите правни последици и всички останали действия, извършени по отношение процедурата по премахване, са извършени без основание, тъй като няма заповед, с която е да е постановено премахването на поставяемия обект и те също не могат да породят своите правни последици

С оглед на това и съобразно разпоредбата на чл.172, ал.2 от АПК посочената заповед следва да бъде обявена за нищожна.

                 С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, претенцията на оспорващият за присъждане на направените по делото разноски е основателна, поради което Община Балчик следва да бъде осъдена да заплати на едноличния търговец,  направените от него по делото разноски в размер на 850 лева - ДТ в размер на 50 лева, депозит за вещо лице в размер на 200 лева и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 600 лева.

                 Съдът намира за неоснователно направеното от процесуалния представител на ответника възражение за прекомерност на посоченото адвокатско възнаграждение, поради следното: Съгл. чл.8, (2) от НАРЕДБА № 1 ОТ 9 ЮЛИ 2004 Г. ЗА МИНИМАЛНИТЕ РАЗМЕРИ НА АДВОКАТСКИТЕ ВЪЗНАГРАЖДЕНИЯ - За процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела без определен материален интерес - за дела по Закона за устройство на територията и Закона за кадастъра и имотния регистър - 600 лв., т.е. определения хонорар е в минимално посочения такъв в наредбата.

 

            Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И :

 

ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на заповед  №458/06.06.2017 г. на кмета на община град Каварна.

ОСЪЖДА Община Каварна да заплати на ЕТ „****.“, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление град Каварна, ул.”****” №5, ет.1, ап.2, представлявано от Х.М.Х. сумата от 850 /Осемстотин и петдесет/ лева, сторени по делото съдебно-деловодни разноски.

            РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд на РБългария.

 

 

 

 

                                                             Административен съдия :