Р Е Ш Е Н И Е

 

299 /07.07.2017 год., град Добрич

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в открито съдебно заседание, проведено на тринадесети юни през две хиляди и седемнадесета година в състав :           

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  КРАСИМИРА ИВАНОВА

ЧЛЕНОВЕ:  СИЛВИЯ САНДЕВА

                     ТЕОДОРА МИЛЕВА

 

 

при участието на прокурора ВИОЛЕТА ВЕЛИКОВА и секретаря МАРИЯ МИХАЛЕВА изслуша докладваното от съдия Силвия Сандева КАД № 224/2017 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:

          

 Производството е по реда на глава ХІІ от АПК и е образувано по касационна жалба на „Добруджа кабел“ ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Добрич, ***, представлявано от управителя Е.К.К. срещу решение № 97/07.03.2017 г., постановено по н.а.х.д. №1643/2016 г. по описа на РС - Добрич, с което е потвърдено наказателно постановление № 6073/18.10.2016 г. на зам. министъра на културата. В жалбата се навеждат доводи, че не са събрани достатъчно данни, че сигналът, излъчван от посочения в АУАН приемник, е бил на “Добруджа кабел” ЕООД, като се изтъква, че при извършване на проверката не е присъствал представител на дружеството, а само управителят на хотел „Добруджа“. Твърди се, че дружеството като доставчик на телевизионни програми носи отговорност за сигнала до достигането му до границата на обекта на клиента. След като кабелът, по който сигналът се предава, навлезе в имота на клиента, отговорността е негова. Излагат се твърдения, че крайните клиенти могат да добавят чрез външни въздействия към получаваните от тях канали такива, които не са част от техния абонаментен план. Сочи се, че контролните органи не са проверили източника на сигнала, поради което не са установили изцяло фактическата обстановка по спора. Моли се да се отмени решението и да се отмени наказателното постановление.

Ответникът – Министерството на културата, в представена писмена защита по делото, излага твърдения, че изложените доводи в касационната жалба са неоснователни. Счита, че обжалваното наказателно постановление е законосъобразно и правилно районния съд го е потвърдил. Иска да се потвърди решението на районния съд.

Представителят на ДОП счита, че касационната жалба е неоснователна  и решението на районния съд като  правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. 

Съдът, като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, в рамките на наведените от жалбоподателя касационни основания, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл.63, ал.1 от ЗАНН, от легитимирана страна с правен интерес от обжалване на решението, като неизгодно за нея и е процесуално допустима, а разгледана по същество е  основателна.  

С обжалваното решение районният съд е потвърдил наказателно постановление № 6073/18.10.2016 г., издадено от зам. министъра на културата, с което на “Добруджа кабел” ЕООД, гр. Добрич е наложена имуществена санкция в размер на 2 500 лева на основание чл.97, ал.1, т.6, предл. трето, във вр. чл.91, ал.1, т.1 и чл.72, т.4 от Закона за авторското право и сродните му права. За да постанови този резултат, районният съд е приел, че не са налице допуснати съществени процесуални нарушения в административнонаказателното производство. Възприел е изцяло фактическата обстановка, описана в акта и в НП, въз основа на която е стигнал до извода, че извършването на нарушението и неговото авторство са безспорно доказани. Отхвърлил е възраженията на жалбоподателя, че не е установено по безспорен начин дали сигналът в хотел “Добруджа” е идвал от жалбоподателя, тъй като нищо от доказателствения материал не навежда на извода, че е било възможно да се препредава друг сигнал, който да не е от съобщителната мрежа на кабелния оператор “Добруджа кабел” ЕООД. Подчертал е, че при проверката контролните органи не са установили нередности от техническо естество, които да дават основание да се приеме, че клиентът на оператора – “Виста ойл” ЕООД, е злоупотребил и е ползвал чужд сигнал, а и на територията на хотел “Добруджа” се е препредавал широк спектър от телевизионни канали, което обезсмисляло служителите на хотела да модифицират по един или друг начин техническите устройства, за да препредават конкретно телевизионен канал “CARTOON NETWORK”. Счел е, че обстоятелството, че в хотела не са присъствали представители на дружеството-жалбоподател не може само по себе си да опорочи проверката. Изложил е мотиви, че приложеният по делото договор с носителя на права се отнася само за жилищни абонати, но не и за корпоративни клиенти, какъвто е настоящият случай. Въз основа на тези изводи и след като е приел, че наложеното наказание е справедливо, тъй като се приближава към предвидения в закона минимум, районният съд е потвърдил НП като правилно и законосъобразно.

Изводите на съда не се споделят от настоящия съдебен състав.

          „Добруджа кабел“ ЕООД е с предмет на дейност: изграждане и поддръжка на кабелни мрежи и системи на територията на РБългария (след издаване на съответния лиценз), както и всяка друга дейност, позволена от законите на Република България. Проверката е осъществена в хотел „Добруджа“ в град Добрич. Констатирано е, че във фоайето на хотела е разположен, в работен режим, телевизор LG, с вграден цифров тунер, свързан към електронно съобщителната мрежа на оператора чрез коаксиален кабел. Извършен е пълен преглед на „препредаваните програми“, описани поотделно в съставения при проверката констативен протокол, сред които и програмата “CARTOON NETWORK”. В хода на проверката са предоставени договор № 53100036800 от 01.05.2016г. за предоставяне на електронни съобщителни услуги, сключен между “Добруджа кабел” ЕООД и “Виста ойл” ЕООД (дружеството, стопанисващо хотел „Добруджа“ съгласно приложени два броя касови бонове), както и фактура от „Добруджа кабел“ ЕООД с получател „Виста ойл“ ЕООД за платена месечна такса за кабелна мрежа.

За изясняване на констатираните факти са отправени писмени запитвания до телевизионните организации – правоносители или техни упълномощени представители, относно това дали към датата на проверката, 03.08.2016 г., кабелният оператор „Добруджа кабел“ ЕООД има отстъпени права за препредаване по кабел на електронно съобщителната си мрежа на територията на гр. Добрич на телевизионните програми, констатирани по време на проверката. От постъпилия отговор от мениджър „Разпространение“ за територията на България на „Търнър Броудкастинг Систъм Юръп Лимитед“ е установено, че към датата на проверката операторът не е имал съгласието на приносителя за препредаване по кабел на телевизионната програма “CARTOON NETWORK”.

Деянието е квалифицирано като нарушение на чл.97, ал.1, т.6, предл. трето от ЗАПСП.

Безспорно е, че между „Добруджа кабел“ ЕООД и „Търнър Броудкастинг Систъм Юръп Лимитед“ има сключен лицензионен договор за разпространение от 01.08.2015г. със срок на действие до 31.07.2018 г., но само за жилищни абонати, а не и за обществени такива, какъвто е хотел „Добруджа“.

Безспорно е, че проверката в обекта е извършена единствено в присъствието на управителката на хотела, но не и на представители на фирмата – оператор. Не е присъствало и лице с технически познания, което да установи, че наистина кабелът, който е бил свързан с телевизора и сигналът по него са на кабелния оператор. Това се установява и от разпита на свидетелите, които заявяват, че не са изследвали източника на сигнала. В случая като крайна точка в електронно съобщителната мрежа на касатора е посочен телевизорът LG, находящ се във фоайето на хотел „Добруджа“, а изводът за направеното препредаване на телевизионна програма, без да има съгласието на правоносителя за препредаване по кабел на тази телевизионна програма, е формиран на базата на фактура за заплатена такса за кабелна мрежа, в която обаче няма информация за съдържанието на платените услуги, както и на договор за предоставяне на електронни съобщителни услуги, който обаче се отнася за друг обект на “Виста ойл” ЕООД, представляващ бензиностанция, находяща се на ул. “Отец Паисий” № 6 в град Добрич, т.е. не е несъмнено доказано, че абонаментът за услугата включва приемане на “CARTOON NETWORK”.

В тази връзка липсата на доказателства за препредаване „по кабел“ към трети лица – абонати на услугата, потвърждава извода за недоказаност на твърдяното нарушение.

В тежест на административнонаказващия орган е да докаже извършването на нарушението, участието на наказания и неговата вина, а задължение на съда е всестранно, пълно и обективно да изясни фактите и обстоятелствата, включени в предмета на доказване по делото.

Настоящият състав на съда намира, че липсват факти и доказателства, от които да се направи обоснованият извод, че е осъществено препредаване по кабел на телевизионна програма “CARTOON NETWORK”. Този елемент от състава на нарушението, представляващ неговото изпълнително деяние, следва да бъде доказан по ясен и несъмнен начин. Основателно е възражението на касатора, че липсват доказателства, от които да се установи как се приема сигналът за тази телевизионна програма и кой е източникът на този сигнал.

По изложените съображения съдът счита, че решението на районния съд е неправилно поради допуснати съществени процесуални нарушения и и нарушение и на материалния закон, поради което следва да бъде отменено, като вместо него бъде постановено друго по същество, с което да се отмени издаденото наказателно постановление.

          Водим от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2, предл. второ и чл.222, ал.1 от АПК, Добричкият административен съд

 

Р     Е     Ш     И      :

 

ОТМЕНЯ решение № 97/07.03.2017 г., постановено по н.а.х.д. №1643/2016 г. по описа на РС - Добрич, КАТО ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ наказателно постановление № 6073/18.10.2016 г. на зам. министъра на културата, с което на „ДОБРУДЖА КАБЕЛ“ ЕООД гр. Добрич, ЕИК 124519734 за нарушение на чл.97, ал.1, т.6, предл.трето, във вр. с чл.91, ал.1,т.1, във вр. с чл.72, т.4 от ЗАПСП е наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 2500 лева.

          РЕШЕНИЕТО е окончателно.

  

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         ЧЛЕНОВЕ: 1.                 

 

 

                                                                    (С ОСОБЕНО МНЕНИЕ)

 

 

 

                                                                          2.

 

 

 

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Силвия Сандева по кас. адм. дело № 224/2017г. по описа на Административен съд - Добрич

 

Не съм съгласна с мнението на мнозинството, че липсват доказателства, които по категоричен начин да установяват, че сигналът, подаван към телевизора, е излъчван от “Добруджа кабел” ЕООД. Действително по делото липсват категорични доказателства за това, че жалбоподателят предоставя електронни съобщителни услуги на територията на хотел “Добруджа” (приложеният по делото договор касае друг обект на абоната (бензиностанция), а в приложената фактура няма конкретна информация за предмета и съдържанието на платените кабелни услуги), но той не е оспорил този факт, а само, че е възможно да е налице нерегламентирано въздействие от страна на трето лице върху предавания от него сигнал и на практика излъчваните по приемника на клиента канали да не са част от подавания от него сигнал. Правилно и законосъобразно районният съд е приел, че по делото не са налице никакви доказателства, които да навеждат на извода за злоупотреба от страна на абоната или на друго трето лице. Правилно и законосъобразно също така районният съд е прие, че липсва мотив за такава злоупотреба, като е изложил обстоятелства, че на територията на хотел “Добруджа” се препредава широк спектър от телевизионни канали, което обезсмисля служителите на хотела да модифицират по един или друг начин техническите устройства, за да препредават конкретно телевизионен канал “CARTOON NETWORK”, а и при проверката контролните органи не са установили нередности от техническо естество, които да дават основание да се приеме, че стопанисващият хотела търговец е злоупотребил и е ползвал чужд сигнал. Проверката е извършена от трима служители на министерството на културата в присъствието на управителката на хотел “Добруджа”, която е заявила, че единствен доставчик на кабелна телевизия за хотела е “Добруджа кабел” ЕООД. И тримата проверяващи са възприели единодушно факта, че разположеният във фоайето на хотела телевизор в работен режим е свързан към електронно съобщителната мрежа на оператора чрез коаксиален кабел, като актосъставителят е посочил, че на територията на хотела не е имало други съоръжения, които да служат за приемане на телевизионни канали. Жалбоподателят изтъква, че по време на проверката не е присъствал негов представител, нито каквото и да е друго технически грамотно лице, което да потвърди, че наистина кабелът, който е бил свързан към телевизора, и сигналът по него е бил на “Добруджа кабел”, но за да се констатира, че един кабел е свързан с една единствена електронно съобщителна мрежа не са необходими някакви специални технически познания, а и се предполага, че със своя професионален опит и познания проверяващите служители са достатъчно компетентни и квалифицирани да установят този прост факт. Ако жалбоподателят е считал, че е възможно сигналът да е идвал от друг оператор, вменявайки във вина на абоната си нерегламентирани въздействия върху предавания от него сигнал, то най-малкото, което е могъл да направи, е да поиска разпита на управителката на хотела, която е основният свидетел, че “Добруджа кабел” ЕООД е единствен доставчик на кабелна телевизия на територията на хотела и кабелът на приемника е бил свързан именно с неговата електронно съобщителна система. Жалбоподателят не само не е сторил това, но и първоначално е твърдял, че към момента на проверката е имал разрешение да излъчва процесния канал, т.е. не е отрекъл факта, че каналът е идвал от предавания от него сигнал, докато не е започнал да поддържа диаметрално противоположните и нелогични твърдения за видоизменение на предавания от него сигнал в процеса на неговото транслиране и промяна на съдържанието на предоставяната услуга, в резултат на което дружеството, стопанисващо хотела, получава повече канали, отколкото договорът, който е сключило, му позволява. При положение, че жалбоподателят не е оспорил, че е доставчик на електронни съобщителни услуги на територията на хотел “Добруджа”, а и по делото липсват каквито и да е доказателства, които да пораждат съмнения, че е възможно към датата на проверката абонатът да е ползвал чужд сигнал, то правилно и законосъобразно районният съд е стигнал до извода, че нарушението е безспорно доказано и НП следва да бъде потвърдено. Уклончивото процесуално поведение на жалбоподателя и неговата непоследователна и противоречива позиция в процеса са внимателно съпоставени с останалите доказателства по делото, като районният съд е разгледал всички възражения на защитата и правилно и аргументирано ги е отхвърлил като несъстоятелни, поради което решението му е законосъобразно и не подлежи на отмяна.                                            

 

 

 

                                                     Административен съдия :

 

 

 

                                                                            (Силвия Сандева)