Р Е Ш Е Н И Е

 

252/ 08.06.2017г., град Добрич

 

В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

Добрички административен съд, в публично заседание на шестнадесети май, две хиляди и седемнадесета година, Втори касационен състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Красимира Иванова

ЧЛЕНОВЕ:     Дарина Витанова

                     Нели Каменска

при участието на секретаря, В.С. и прокурора при Окръжна прокуратура гр.Добрич, Виолета Великова, разгледа докладваното от съдия Н.Каменска к.адм.д.№ 220 по описа на съда за 2017г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на Глава ХІІ от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63, ал.1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН). Образувано е по касационна жалба на „Теленор България“ ЕАД, ЕИК хххх, гр.София, ж.к. „хххх“, Бизнес парк София, сграда № 6, подадена чрез адв. Д.С. срещу решение № 12 от 17.03.2017г., постановено по нахд № 325/2016г. по описа на Районен съд гр.хххх с което е потвърдено наказателно постановление № 144/29.07.2016г. на председателя на Комисията за регулиране на съобщения, д-р хххх, за налагане на имуществена санкция от 15 000 лв. по реда на чл.326 от Закона за електронните съобщения, за нарушаване на чл.41 ал.2 от Общи изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, в сила от 04.03.2008г., издадени от Комисията за регулиране на съобщенията, обн. ДВ. бр.24 от 4 Март 2008г., наричани Общи изисквания.

В подадената жалба се релевират оплаквания за неправилност и незаконосъобразност на съдебното решение и на наказателното постановление. За последното се сочи, че е издадено в нарушение на чл.57, ал.1, т.5, чл.52, ал.4 и чл.42, т.10 от ЗАНН. Твърди се, че нарушението не било допуснато, тъй като Общите условия били предоставени на търговския представител за поставяне на видно място – холдъра в обекта и това се установявало от представената по делото снимка на търговската стена на обекта. В момента на проверката в холдъра нямало налични екземпляри на Общите условия, но това не означавало, че не бил осигурен достъп на потребителите до тях и нямало санкционна норма за неосигуряване на достатъчна наличност от екземпляри на Общите условия. Изтъква се, че според нормата на чл.24 от ЗАНН административно-наказателната отговорност била лична, а търговският представител, „хххх“ ООД било независимо предприятие и „Теленор България“ ЕАД не можело да осъществява контрол върху дейността му, нито върху служителите, работещи в проверявания обект. Възразява се и срещу преценката на съда за справедливост на размера на определената в наказателното постановление имуществена санкция от 15 000 лв. Оспорват се всички изложени от наказващия орган и съда съображения за налагане на санкция в максимално предвидения в закона размер за допуснатото нарушение. Иска се  решението и наказателното постановление да бъдат отменени като незаконосъобразни или наказателното постановление да се измени с намаляване на размера на наложената имуществена санкция, който да бъде определен към минимума.

Ответникът, Комисия за регулиране на съобщенията, в писмен отговор на процесуалния си представител Е.хххх оспорва касационната жалба. Счита, че постановеното съдебно решение е правилно и законосъобразно и моли то да бъде оставено в сила.

Представителят на Окръжна прокуратура гр.Добрич, дава становище за основателност на касационната жалба. Независимо че нарушението било допуснато, съдът постановил решението си при съществени процесуални нарушения.

 Административен съд - Добрич, като обсъди събраните от районния съд доказателства, мотивите на първоинстанционното решение, доводите и становищата на страните и след като извърши служебна проверка, съгл. чл. 218, ал.1 от АПК, прие за установено следното:

            Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, отговаря на изискванията на чл. 212 и чл. 213 от АПК и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

С оспореното пред районния съд в гр.Балчик наказателно постановление „Теленор България“ ЕАД е санкционирано по реда на чл.83, ал.1 от ЗАНН във връзка с чл.236 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) за това, че е нарушило чл.41, ал.2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения. Нарушението е установено при проверка, извършена на 22.03.2016г. от контролните органи на Комисията за регулиране на съобщенията, инспекторите Л.хххх и Д.хххх, в гр.хххх ул.“Черно море“ № 32 А, в магазин „Теленор“, в който „хххх“ ООД предлага за продажба продуктите и услугите на „Теленор България“ ЕАД по силата на договор за франчайзинг, сключен на 19.01.2012г. При проверката контролните органи установили, че „Теленор България“ ЕАД не е поставило на видно място в обекта на хартиен носител  приетите от него Общи условия по чл. 226, ал. 1 от ЗЕС. Резултатите от проверката са обективирани в протокол № В-ЛП-016/22.03.2016г., подписан от инспекторите на КРС и присъстващия продавач-консултант хххх. На 06.06.2016г. бил съставен акт за установяване на административно нарушение на чл. 41, ал.2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, връчен и подписан на 16.06.2016г. от хххх-упълномощен представител на дружеството. На 29.07.2016г. било издадено оспореното пред въззивния съд наказателно постановление, с което наказващият орган е наложил имуществената санкция от 15 000 лв. по реда на чл.326 от ЗЕС за извършеното нарушение на Общите изисквания.

Въззивният съд е събрал гласни и писмени доказателства, анализирал ги е и е приел, че те установяват описана в акта и в наказателното постановление фактическа обстановка. След като е събрал и доказателства във връзка с твърденията на санкционираното дружество за допуснати процесуални нарушения на ЗАНН, съдът е обсъдил тези оплаквания  във връзка с установените по делото факти и ги е отхвърлил като неоснователни.

Разглеждайки спора по същество, районният съд е приел, че „Теленор България“ ЕАД е осъществило състава на нарушението по чл.236 от ЗЕС във връзка с чл.41, ал.2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения като в търговския обект на „хххх“ ООД в гр.Балчик на посочената дата не е поставило на видно място на хартиен носител приетите от него Общи условия към предлаганите договори на потребителите.

Въззивният съд е разгледал и възражението за явна несправедливост на наложената имуществена санкция и е приел, че при определяне на имуществената санкция от 15 000 лв. – максимума, предвиден от нормата на чл.236 от ЗЕС, административно-наказващият орган е извършил правилна и законосъобразна преценка на тежестта на извършеното нарушение. Съдът е съобразил представените по делото доказателства, потвърдени от съда наказателни постановления, за множество нарушения от същия вид, констатирани в различни търговски обекти и в други населени места, в които се предлагат продуктите и услугите на „Теленор България“.

Настоящият състав приема, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно, а развитите доводи в касационната жалба за наличие на отменителните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1-3 вкл. от НПК, вр. чл. 63, ал. 1 от ЗАНН са неоснователни. Правилни и обосновани са изводите на въззивния съд за липса на процесуални нарушения при съставяне на АУАН и НП, тъй като същите са издадени от компетентни органи, в предвидените срокове и съдържат изискуемите в чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН реквизити. Неоснователни са развитите доводи в касационната жалба, че в акта и наказателното постановление липсвало пълно и точно описание на нарушението,  с което е обоснован довод за наличие на съществени процесуални нарушения. Касационния състав споделя извода на районния съд, че от събраните доказателства не се установяват твърдяните нарушения на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН. Нарушението е ясно и точно описано и същото се потвърждава от всички събрани по делото доказателства. Свидетелят хххх – продавач консултант в проверявания обект,  първоначално потвърждава, че в момента на проверката на 22.03.2017г. в обекта не е имало екземпляри от общите условия, поставени на мястото, където според свидетеля следвало да бъдат. Впоследствие свидетелят твърди, че все пак екземпляри от общи условния е имало до касата, където се плащат сметките.

Касационната инстанция намира за правилна и законосъобразна преценката на въззивния съд, че променените показания на свидетеля са неубедителни. Свидетелят, хххх, е подписал без възражения и забележки протоколът от проверката от 22.03.2016г., което говори, че е бил съгласен с отразените в него констатации на контролните органи, че няма поставени на видно място общи условия в търговския обект. По делото е установено, че едва след намесата на контролните органи общите условия били поставени на видно за потребителите място.

Няма доказателства кога е изготвена представената с касационната жалба снимка на търговския обект, тъй като тя е без дата и час на заснемане. Затова снимката не представлява годно доказателство в подкрепа на твърденията, че общите условия са били поставени на видно място.

Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател за неправилно ангажиране на имуществената отговорност на „Теленор България“ ЕАД по съображения, че продуктите и услугите се предоставяли от друго дружество, „хххх“ ООД и операторът не можел да осъществява контрол върху дейността му.

Имуществената отговорност на „Теленор България“ ЕАД е ангажирана в качеството му на предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги по см. на ЗЕС. Съгласно чл.41, ал.2 от Общите изисквания( ДВ бр.4/2014г.), този вид предприятията са длъжни да  представят публикуваните на хартиен носител общи условия по ал. 1 и на видно място в търговските обекти на своите търговски представители или дистрибутори, упълномощени да сключват индивидуални договори по глава четиринадесета от Закона за електронните съобщения.

Възможността или невъзможността „Теленор България“ ЕАД да осъществява контрол върху обектите и дейността на търговските си представители, предлагащи продуктите и услугите му, с които е сключил договори за франчайзинг, не е елемент от фактическия състав на отговорността му за неспазване на изрично предвиденото негово лично задължение към потребителите по чл.41, ал.2 от Общите изисквания да поставя общите си условия на видно място в търговските обекти на своите търговски представители или дистрибутори.  Затова тези доводи са неотносими към спора за законосъобразност на наказателното постановление.

Съдът не е извършил процесуално нарушение необсъждайки съдържанието на договора за франчайзинг и справка от системата на Теленор за брой сключени договори от собствен обект - списъците на клиенти, представени му в запечатан плик с наименование „търговска тайна“. Настоящата инстанция съобрази тези доказателства и намира, че същите са неотносими към предмета на спора. Наличието на договора за франчайзинг установява известен и безспорен факт, а именно съществуващата договорна връзка между „Теленор България“ ЕАД и „хххх“ ООД, констатирана  в мотивите на наказателното постановление. А списъците на клиенти установяват единствено, че „Теленор България“ ЕАД разполага и със собствени търговски обекти и не работи изключително с дистрибутори и търговски представители. Тези писмени доказателства не обосновават извод за правилно или неправилно ангажиране на административно-наказателната отговорност. Задължението на предприятията, предоставящи електронни услуги да поставят приетите от тях общи условия на видно място е не само за собствените им обекти, а е изрично предвидено и за търговските обекти на търговските им представители и дистрибутори ( чл.41, ал.2 от Общите изисквания). По аргумент на чл. 83, ал. 1 от ЗАНН, отговорността на юридическото лице по чл.41, ал.2 от Общите изисквания във вр. с чл. 326 от ЗЕС е безвиновна, обективна отговорност и се реализира независимо дали негов орган служител, търговски представител или дистрибутор имат вина. Договорните уговорки между предприятията, предоставящи електронни услуги и търговските им представители или дистрибутори, не са в състояние да изключат или ограничат отговорността на първите за неспазване на изискването по чл.41, ал.2 от Общите изисквания.

Неоснователно е оплакването на касатора, че наложеното административно наказание е явно несправедливо - отменително основание по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК. Санкционната норма на чл.326, ал. 1 от ЗЕС предвижда налагане на имуществена санкция от 3000 до 15 000 лв. за нарушение на някое от общите изисквания по чл. 73 и/или специфични задължения, между които е и осъщественото от касационния жалбоподател административно нарушение по чл. 41, ал.2 от Общите изисквания, приети от Комисията за регулиране на съобщенията, на основание чл.73, ал.1 от ЗЕС.

Размерът на наложената имуществена санкция е съобразен с тежестта на извършеното административно нарушение, което засяга интересите на неограничен и широк кръг от потребители, като не им предоставя необходимата информация по начина определен в ЗЕС и от Комисията за регулиране на съобщенията.  От данните по делото е видно, че проверката не е била планова, а е извънредна, тъй като е провокирана и нарушението е констатирано по повод оплакване на потребител. Приетата за нарушена разпоредба на Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения има за цел да защитава интересите на потребителите и е в обществен интерес, който доминира над интереса на засегнатия търговец. Наказателното постановление съдържа изрични мотиви, защо в случая деянието следва да се санкционира с имуществената санкция в предвидения в закона максимален размер от 15 000 лв. Съображенията на наказващия орган, изложени в тази връзка, са аргументирани и обосновани с представени по делото доказателства за множество допуснати от същото предприятие нарушения от същия вид в различни търговски обекти и в други населени места. Установява се, че само в рамките на 2016г. дружеството е допуснало още две нарушения от същия вид в собствен обект и в обект, стопанисван от различен от „хххх“ ООД търговски представител (НП № 68/04.04.2016г. и НП № 162/29.07.2016г.) Затова касационният състав намира за законосъобразна преценката на районния съд и на наказващия орган, че в случая само имуществена санкция в максимален размер може да постигне целите на административното наказване по чл.12 от ЗАНН.

По изложените съображения настоящият състав приема, че не са налице изложените касационни основания за отмяна на решението на районния съд и същото следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното  и на основание чл. 221 от АПК, Административен съд гр.Добрич, ІІ-ри касационен състав

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 12 от 17.02.2017г., постановено по нахд № 325/2016г. по описа на Районен съд гр.Балчик.

Решението е окончателно.

 

      ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                           ЧЛЕНОВЕ: