Р Е Ш Е Н И Е

 

            /29.12.2017г., гр.Добрич

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

         ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публично заседание на единадесети декември през две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

                                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ:  СИЛВИЯ САНДЕВА

 

          При участието на секретаря ИРЕНА Д. като разгледа докладваното от председателя адм. дело № 41 по описа на съда за 2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

          Производството по делото е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във вр. чл.215, ал.1 от ЗУТ.

          Образувано е по жалба на Д.С.С. ЕГН ********** ***и Ж.С.Ж. ЕГН ********** *** срещу заповед № 30/11.01.2017г. на кмета на община Генерал Тошево, с която на основание чл.195, ал.6, във вр. чл.196, ал.3 от ЗУТ e наредено на жалбоподателите да премахнат за своя сметка постройка, находяща се в УПИ V-417, кв.22 по ПУП на гр.Генерал Тошево. В жалбата се излагат доводи за неправилност на оспорената заповед поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон. Твърди се, че заповедта е немотивирана и необоснована, тъй като в нея не е посочено дали процесната постройка – навес представлява строеж по смисъла на ЗУТ и с какво нейното съществуване застрашава живота и здравето на хората. Сочи се, че обжалваната заповед е четвъртият поред административен акт, с който кметът на община Генерал Тошево се намесва в спора за материално право със собственика на съседния УПИ ІV-414 в кв.22 по плана на гр.Генерал Тошево, след като предходните заповеди са отменени от съда или оттеглени от административния орган.Счита се, че не е спазена процедурата по чл.196, ал.2 от ЗУТ по отношение на жалбоподателката Д.С.С., тъй като тя не е уведомена за започналото административно производство и не е изслушана от комисията, назначена от кмета на общината. Сочи се, че не е изследвана възможността за ремонтиране и заздравяване на сградата, което е задължителна предпоставка за издаването на заповед по чл.195, ал.6 от ЗУТ. Иска се отмяна на заповедта и присъждане на сторените разноски по делото в полза на жалбоподателката Д.С.С..                        

         Ответникът – кметът на община Генерал Тошево, чрез процесуалния си представител, излага становище за неоснователност на жалбата и иска съдът да я отхвърли. Твърди, че заповедта е издадена от компетентен орган в кръга на правомощията му по закон, в предвидената форма и при спазване на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването на акта.    

         Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа на наведените от страните доводи и възражения, намира следното от фактическа страна:

         При отсъствието на доказателства за съобщаването на заповедта на жалбоподателите съдът счита, че жалбата е подадена в законоустановения срок по чл.215, ал.4 ЗУТ, от легитимирани лица, адресати на акта, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, тя е и основателна по следните съображения:

         Съгласно нот. акт № 39, т.ХV, рег.№ 5347, дело № 1933/2007г. на нотариус с рег.№ 313 на НК жалбоподателите Ж.С.Ж. и Д.С.С. се легитимират като супефициарни собственици на жилищна сграда със ЗП от 75 кв.м. и гараж със ЗП от 16, 50 кв.м., построени върху общинско дворно място, съставляващо УПИ V-417 в кв.22 по ПУП на гр. Генерал Тошево. Като собственик на съседния УПИ ІV-414 в кв.22 по ПУП на гр.Генерал Тошево се легитимира С.Н.С. по силата на нот. акт № 166, т.І, дело № 386/1973 г. на Толбухински районен съд.     

         На 21.06.2016г. С.Н.С. подава жалба с вх.№ 018/21.06.2016 г. с оплаквания, че в съседство на имота му се руши постройка “навес”, находяща се в УПИ V-417, кв.22 по ПУП на гр. Генерал Тошево, собственост на Ж. Стефанов Ж. и Д.С.С..

         Със заповед № 1039/26.10.2016 г. на кмета на община Генерал Тошево е назначена комисия за обследване на състоянието на постройката, предмет на жалбата.

         С уведомително писмо изх. № ТР-05-07-12362/26.10.2016г. жалбоподателят Ж.С.Ж. е уведомен за започване на административното производство по чл.26, ал.1 от АПК.  Съобщението до жалбоподателката Д.С.С. е върнато в цялост с отметка, че пратката не е потърсена от получателя (л.45).

         На 31.10.2017 г. е извършен оглед на постройката от комисията, назначена със заповед на кмета на общината. За резултатите от проверката е съставен констативен протокол, съгласно който постройката съставлява навес с огнище, където се съхраняват битови предмети като щайги, бъчви и др. Стените на навеса са изградени от единични плътни тухли, измазани отвън, като в горната си част са обрамчени с парчета от ламаринени листове. Покритието е от профилирана ламарина върху метални профили и дъски. Има комин, който се подава от ламаринения покрив като продължение на огнището. Състоянието на огнището е лошо, тухлите, от които е изградено, са видимо порутени. Върху складираните вещи се забелязват паднали тухли от срутена стена, висят стоманобетонови части, има паднала мазилка и строителни отпадъци от срутения тухлен зид, граничещ с УПИ ІV-414, кв.22, собственост на С.Н.С.. Ламаринената обшивка е корозирала и представлява опасност от последващо пропадане. Въз основа на тези констатации комисията е приела, че постройката е неизползваема и е предпоставка за развъждане на гризачи, преносители на болести и зарази, което може сериозно да застраши здравето на живущите, в резултат на което я е освидетелствала като застрашаваща здравеопазването, хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на гражданите.

         С писмо с изх. № ТР-05-07-12847/04.11.2016г. на община Генерал Тошево жалбоподателят Ж.Ж. е уведомен за изготвения констативен протокол, видно от известие за доставяне на л.38 от делото. Съобщението до жалбоподателката Д.С. е върнато в цялост с отметка, че пратката не е потърсена от получателя съгласно известие за доставяне на л.40 от делото.

         С уведомления с изх.№ № ТР-05-07-13992/05.12.2016 г. и ТР-05-07-13993/05.12.2016 г. жалбоподателите са поканени да бъдат изслушани от комисията и да изразят становище в срок до 15.12.2017г.

          С молба с вх.№ ТР-05-07-14344/13.12.2016г. до кмета на община Генерал Тошево Ж.Ж. е поискал спиране на административното производство по освидетелстване на процесната постройка поради наличието на висящ вещноправен спор между жалбоподателите и собственика на съседния имот С.С., по повод на който е образувано гр.д. № 256/2016 г. по описа на РС – Генерал Тошево.     

          С обжалваната заповед № 30/11.01.2017 г. кметът на община Генерал Тошево е разпоредил на жалбоподателите на основание чл.195, ал.6 от ЗУТ, във вр. чл.196, ал.3 от ЗУТ да премахнат за собствена сметка постройка, намираща се в УПИ V-417 в кв.22 по ПУП на гр.Генерал Тошево. В мотивите към заповедта са възпроизведени констатациите от проверката, като е посочено още, че постройката е изградена без конструктивни елементи, стените на сградата с височина около два метра са в опасно състояние, а ламаринената обшивка е повредена и има опасност от последващо пропадане. Прието е, че според становището на комисията сградата е негодна за използване, застрашена е от самосрутване и не може да се поправи или заздрави с оглед на нейното техническо и функционално състояние. Отхвърлено е искането на жалбоподателя Ж.Ж. за спиране на административното производство с мотива, че постройката застрашава живота и здравето на хората, като създава реална опасност от самоструване, поради което образуваното гражданско дело не е основание за спиране на административното производство.

         За изясняване на вида и състоянието на процесната постройка и възможността за нейното поправяне и заздравяване по делото са допуснати и изслушани две единични и една тройна съдебно – технически експертизи. Според първата експертиза с вещо лице арх.А.Е. обектътсъществува на място между пристройката към жилищната сграда в УПИ V-147, кв.22 по плана на гр.Генерал Тошево и югозападната граница на същия имот. Строежът представлява навес, в западния край на който има изградено огнище. Обектът е в неугледен вид и аварийно състояние. В план постройката има трапецовидна форма, оградена със стена от запад, открита на изток и частично на север. Югозападната и западната стени на постройката са изградени от глинени тухли, като западната стена е частично разрушена. Югозападната стена е напълно разрушена, вследствие на което има паднала мазилка и висяща част от бетонния пояс на съборената стена. Над височина 1,50 м от терена няма зидария. Частично запазената западна стена завършва с бетонен пояс, поради което няма обрушване на горен ред тухли. Обектът няма годна носеща конструкция, поради което е негоден за използване. Няма възможност за поправянето и заздравяването му освен да бъде изграден наново с правилно оразмерени конструктивни елементи. Обектът е застрашен от самосрутване, тъй като част от необходимите конструктивни елементи липсват, а размерите на съществуващите елементи на носещата конструкция и връзките между тях не са в състояние да поемат нормативните натоварвания от собствено тегло, сняг, вятър и земетръс. Покривната конструкция е от профилна поцинкована ламарина, необработена против ръжда, като стрехите не се наддават еднакво. Ламаринените пана, монтирани от външната страна на колонките, които затварят разстоянието от горния край на тухлените стени до покривната ламарина, са силно корозирали. Те са захванати за носещите колонки и гредички със заварки, които също са корозирали, и има опасност да се откъснат и да предизвикат инциденти при падането.

          С оглед на оспорването на първата съдебно – техническа експертиза от страна на  жалбоподателите, както и с оглед на изявленията на вещото лице по нея, че състоянието на строежа следва да бъде преценено от инженер със специалност “строителни конструкции”, е назначена втора единична съдебно – техническа експертиза с вещо лице – инженер – конструктор А.К., която след оглед и измерване на място е дала заключение, че е възможно поправянето на процесния навес чрез възстановяването на съборената югозападна тухлена стена със стоманобетонов пояс над нея и стоманобетонови колонки в двата й края.  Същото заключение е дала и тройната съдебно – техническа експертиза, която е допусната след оспорване на заключението на втората единична съдебно – техническа експертиза от страна на ответника. В тази експертиза са взели участие три вещи лица инженер – конструктори, със специалност “ПГС”, които са посочили, че в сегашното си състояние постройката няма необходимата носимоспособност и е застрашена от срутване, но може да се поправи и заздрави чрез укрепване на три от колоните (К-1, К-2 и К-3) и възстановяване на носимоспособността на зида, върху който стъпва колона К-2, съгласно конструктивно решение, съставляващо приложение № 1 към заключението. Заключението по тройната съдебно – техническа експертиза не е оспорено от страните по делото и е прието от съда след изслушването на вещите лица, които са потвърдили в съдебно заседание, че няма видими дефекти по носещата конструкция на постройката и нейното поправяне и заздравяване е възможно.   

          При преценката на трите съдебно – технически експертизи съдът счита, че следва да кредитира като обективни и компетентни втората единична и тройната съдебно – технически експертизи, тъй като са изготвени от вещи лица с необходимите специални знания в областта на промишленото и гражданското строителство. Първата съдебно – техническа експертиза е изготвена от вещо лице архитект, което само е заявило, че въпросът за състоянието на строежа в конструктивно отношение е от компетентността на инженер – конструктор, поради което съдът счита, че не следва да кредитира заключението му в частта, в която е посочило, че няма възможност за поправянето и заздравяването на обекта. В останалата си част заключението на вещото лице по първата СТЕ се припокрива с констатациите на вещите лица по другите две експертизи, поради което съдът го възприема като обективно и достоверно в тази му част.                     

          От данните по делото е видно, че по повод на същата жалба от С.Н.С. е издадена по-ранна заповед № 780/23.08.2016г. на кмета на община Генерал Тошево, с която на основание чл.195, ал.6 от ЗУТ, във вр. чл.196, ал.3 от ЗУТ е наредено на жалбоподателите Ж. и С. да премахнат процесната постройка (навес с огнище). Срещу тази заповед е подадена жалба, по която е образувано адм. дело № 482/ 2016г. по описа на Добричкия административен съд. Преди първото по делото заседание административният орган е оттеглил заповедта си по реда на чл.156, ал.1 от АПК, в резултат на което производството по делото е прекратено с определение на съда, което е влязло в сила на 09.11.2016г.  

          По отношение на процесния навес  има издадени други две заповеди на кмета и зам. кмета на община Генерал Тошево (първата отменена от съда, а втората оттеглена от административния орган по реда на чл.156, ал.1 от АПК), които обаче са неотносими към настоящия спор, тъй като са издадени по реда на чл.225а от ЗУТ за премахване на незаконен строеж, и не подлежат на обсъждане от съда.           

          Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното :

          От доказателствата по делото е безспорно установено, че процесният обект (навес с огнище) по своя вид и характеристики представлява строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, поради което издадената заповед за неговото премахване изхожда от компетентен административен орган по смисъла на чл.195, ал.6 от ЗУТ и е валиден административен акт. Същата обаче е издадена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и нарушение на материалния закон, които обуславят нейната незаконосъобразност по същество.

          Административното производство се е развило по реда на чл.195, ал.6, във вр. чл.196 от ЗУТ, съгласно ал.1 на който състоянието на обектите, както и обстоятелствата по чл.195, ал.6 от ЗУТ се установяват с протокол от комисия, назначена от кмета на общината. Съгласно ал.2 на същия текст комисията действа служебно или по искане на заинтересованите лица, като събира всички необходими данни за вида и състоянието на строежа и изслушва заинтересованите страни. Въз основа на констатациите в протокола, комисията предлага на кмета на общината строежът да се поправи, заздрави или да бъде премахнат. Разпоредбата на чл.196, ал.2 от ЗУТ е императивна. Изслушването на заинтересованите страни от комисията е част от задължителната процедура, която следва да бъде изпълнена, за да се издаде акт по чл.195, ал.6 от ЗУТ. Неизпълнението на това законово изискване е съществено нарушение на процедурата и е основание за отмяна на заповедта на кмета на общината по чл.195, ал.6 от ЗУТ.

          В конкретния случай е назначена такава комисия, която е установила състоянието на сградата, но не е спазила процедурата да изслуша заинтересованите страни по чл.196, ал.2 от ЗУТ. От данните по делото е видно, че нито един от двамата жалбоподатели не е поканен и не е присъствал при освидетелстването на строежа. Жалбоподателката Д.С.С. изобщо не е уведомена за започване на административното производство, нито за изготвения констативен протокол, тъй като и двете съобщения до нея са върнати като непотърсени. Другият жалбоподател е уведомен за започналото административно производство, но в съобщението до него не е посочено нито кога ще се извърши освидетелстването на сградата, нито от кого. Съгласно § 4, ал.2 от ДР на ЗУТ съобщаването от компетентните органи на заинтересованите лица по този закон и актовете по негово прилагане, когато не се предвижда изрично, че се извършва по реда на АПК, се извършва чрез отправяне на писмено съобщение. В случаите, когато адресът на заинтересованото лице не е известен или то не е намерено на посочения от него адрес, съобщението се залепва на жилището или на недвижимия имот, за който се отнася, и се поставя на таблото за обявления в сградата на общината или на интернет страницата на общината, като самото съобщение, както и датата на поставянето и свалянето му от таблото за обявления или от интернет страницата се удостоверява с подписите на две длъжностни лица. Следователно съобщаването на актовете по ЗУТ е подчинено на строго формална процедура, която в случая не е спазена по отношение на жалбоподателката С.. От друга страна, жалбоподателите не са изслушани от комисията преди вземане на решението за статута на сградата. Огледът на строежа е извършен в тяхно отсъствие и то само откъм едната страна на сградата, граничеща със съседния имот, видно от приложените към административната преписка снимки. Действително жалбоподателите са поканени да се явят пред комисията и да изразят своето становище, но това е станало след изготвянето на констативния протокол, което е в нарушение на процедурата по чл.196, ал.2 от ЗУТ, която изисква решението на комисията да се вземе след изслушването на заинтересованите страни.

          Като правно основание за издаването на заповедта е посочена разпоредбата на чл.195, ал.6 от ЗУТ, която регламентира правомощието на кмета на общината да издава заповеди за премахване на строежи, които поради естественото си износване или други обстоятелства са станали опасни за здравето и живота на гражданите, негодни са за използване, застрашени са от самосрутване, създават условия за възникване на пожар или са вредни в санитарно – хигиенно отношение и не могат да се поправят или заздравят. В оспорената заповед е посочено, че процесният навес е изграден без конструктивни елементи, стените му са в опасно състояние, ламаринената обшивка е повредена, като според становището на комисията сградата е застрашена от самосрутване и не може да се поправи и заздрави. От констативния протокол обаче е видно, че комисията не е давала такова становище, нито е правила констатации, че обектът е построен без конструктивни елементи и стените му са в опасно състояние. Действително в протокола се съдържат констатации за лошото състояние на постройката, за срутен тухлен зид и паднала мазилка, но никъде в него няма заключение, че строежът е застрашен от самосрутване и не може да се поправи и заздрави. Въз основа на констатациите си от огледа комисията е приела, че постройката е неизползваема и е предпоставка за развъждане на гризачи, в резултат на което я е освидетелствала като застрашаваща здравето, хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на гражданите, но не и като застрашена от самосрутване, поради което е неясно въз основа на какви данни кметът на общината е стигнал до този извод, след като констативният протокол на комисията е единственият източник на информация за вида и състоянието на строежа.

          На принудително премахване по административен ред по чл.195, ал.6 от ЗУТ подлежат онези строежи, които не само са опасни, негодни, вредни или застрашени от самострутване, но и не могат да бъдат поправени или заздравени. Касае се за кумулативно изискуема от закона предпоставка, единствено при наличието на която административният орган може да упражни правомощието си по чл.195, ал.6 от ЗУТ. В случая комисията по чл.196, ал.1 от ЗУТ не е изследвала изобщо възможностите за поправянето и заздравяването на сградата, поради което изводите на административния орган, че тя не може да се поправи и заздрави, са неверни и необосновани и не почиват на никакви факти и доказателства по делото. От данните по делото се установява, че огледът е извършен само по външни белези, без да са правени каквито и да е замервания на сградата и анализ на елементите и съставните им материали. Констатациите в протокола са непълни и непоследователни, защото не посочват кои са конкретните частично или напълно увредени или разрушени части на сградата и как те влияят на нейното общо техническо и конструктивно състояние, а се концентрират повече върху нейния занемарен и безстопанствен вид. Огледът е частичен, не е обследвано цялостното състояние на навеса, липсва преценка дали е технически възможно той да се поправи и заздрави и какви конкретни ремонтни работи е нужно да се извършват за това. Заключителното становище на комисията за неизползваемост и неподходящ вид на сградата, застрашаващи здравето, хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на гражданите, е свързано с хипотезата на чл.195, ал.5 от ЗУТ, която е различно и самостоятелно правно основание за премахване на заварени и търпими строежи, неподходящи по местоположение, разположение, вид и материали, с оглед на което неправилно и незаконосъобразно административният орган е приел, че са налице материалноправните предпоставки на чл.195, ал.6 от ЗУТ, извращавайки напълно констатациите от огледа на строежа. Съгласно разпоредбата на чл.170, ал.1 от АПК, в тежест на административния орган е да докаже съществуването на фактическите основания, посочени в акта, както и спазването на законовите изисквания при издаването му, което той не е сторил. Напротив, от събраните по делото доказателства и по-конкретно от заключенията на вещите лица по втората единична и тройната съдебно - технически експертизи се установява безспорно, че въпреки лошото си техническо състояние и неподдържан вид навесът може да се поправи и заздрави, за да постигне необходимата устойчивост и носимоспособност, което изключва приложението на чл.195, ал.6 от ЗУТ и прави актът незаконосъобразен по същество.       

          Не на последното място от доказателствата по делото е видно, че обжалваната в настоящото производство заповед е повторно издаден административен акт след оттеглянето на предходна заповед на кмета на общината, издадена на същото правно основание и за същата постройка. Съгласно чл.156, ал.3 от АПК оттегленият акт може да бъде издаден повторно само при нови обстоятелства. В случая такива не са настъпили, защото процесната заповед е издадена въз основа на същия сигнал от собственика на съседния имот и въз основа на идентични фактически установявания, отразени в констативни протоколи съответно от 27.07.2016г. и 31.10.2016г. И при двата огледа на сградата комисията, която е била в един и същ състав както при първото, така и при второто административно производство, е констатирала само, че сградата е неизползваема, полусрутена, в лошо състояние и вид, с оглед на което я е освидетелствала като застрашаваща здравето, хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на гражданите, без да даде конкретна оценка за годността и надеждността на нейната конструкция. Действително във втория констативен протокол има по-подробно описание на състоянието на сградата и съществуващите по нея повреди, но на практика фактическите констатации и заключителните становища в двата протокола са едни и същи. И първата, и втората заповеди са мотивирани по един и същ начин, като и в двата акта е допуснато смесване на разпоредбите на чл.195, ал.5 и ал.6 от ЗУТ чрез изопачаване на резултатите от извършените проверки на място. Следователно повторната заповед е издадена при липса на нови обстоятелства, което съставлява съществено процесуално нарушение на чл.156, ал.3 от АПК и е абсолютно основание за нейната отмяна.

          По изложените съображения обжалваната заповед се явява неправилна и незаконосъобразна като издадена в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон, при липса на реално обследване и оценка на състоянието на строежа, поради което и на основание чл.146, т.3 и т.4 от АПК следва да се отмени. Предвид естеството на акта и тъй като производството е започнато служебно, преписката не следва да се изпраща за ново произнасяне от административния орган.    

          При този изход на спора и на основание чл.143, ал.1 от АПК в полза на жалбоподателката Д.С. следва да се присъдят сторените разноски по делото в размер на 633 лева съобразно представения списък на разноските.

          Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

                                     

                                                   Р Е Ш И :

 

          ОТМЕНЯ заповед № 30/11.01.2017г. на кмета на община Генерал Тошево, с която на основание чл.195, ал.6, във вр. чл.196, ал.3 от ЗУТ е наредено на Д.С.С. ЕГН ********** *** и Ж.С.Ж. ЕГН ********** ***, да премахнат за своя сметка постройка, находяща се в УПИ V-417, кв.22 по ПУП на гр.Генерал Тошево.

          ОСЪЖДА община Генерал Тошево да заплати на Д.С.С. ЕГН ********** *** сумата от 633 лева, сторени разноски пред първата инстанция.    

          РЕШЕНИЕТО може да бъде обжалвано с касационна жалба в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд на Република България.

 

 

  Административен съдия :