Р Е Ш Е Н И Е

 

79/ 27.02.2017 г., град Добрич

 

В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

                                                                                               

Административен съд - Добрич,  в публично съдебно заседание на четиринадесети февруари две хиляди и седемнадесета година, І касационен състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ИВАНОВА

ЧЛЕНОВЕ:       МИЛЕНА ГЕОРГИЕВА

                     ТЕОДОРА МИЛЕВА

 

при участието на секретаря С.К. и прокурора РАДОСЛАВ БУХЧЕВ разгледа докладваното от председателя КАНД № 24 по описа на съда за 2017 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

       Производството е по чл. 63, ал. 1 от ЗАНН във връзка с глава ХІІ от АПК.

       Образувано е по касационна жалба вх. № 76/ 12.01.2017 г. на "Бялата лагуна" АД, ЕИК 124601487, със седалище и адрес на управление: с. Топола, общ. Каварна, к.к. "Бялата лагуна", административен офис, представлявано от С.Д.С., подадена чрез адв. П.А.,***, срещу Решение № 98/ 02.11.2016 г. по нахд № 103/ 2016 г. на Районен съд - Каварна, с което е изменено наказателно постановление № РД-02-32-2/ 18.02.2016 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, като е намален размерът на наложеното наказание от 30 000 лв. (тридесет хиляди лева) на 10 000 лв. (десет хиляди лева).

       Съгласно § 23, ал. 2 от Приходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на Закона за изменение и допълнение на Закона за устройство на Черноморското крайбрежие (ЗИДЗУЧК) ДВ бр. № 20/2016 година (в сила от 15.03.2016 година), образуваните, но неприключили до влизане в сила на този закон съдебни производства, свързани с процедури по концесионирането или отдаването под наем на морски плажове, както и по изпълнение на задължения по сключени концесионни договори и договори за наем, се довършват от Министъра на туризма. С оглед на това като страна в първоинстанционното производство е конституирано Министерство на туризма.

       С касационната жалба се иска отмяна на съдебното решение и отмяна изцяло на наказателното постановление (НП).

       На първо място, се твърди от касатора, че съставът на Районен съд - Каварна не се е произнесъл по направеното в първа инстанция възражение, че при издаване на АУАН и НП е нарушен принципът актосъставителят да установи лично и непосредствено фактическата обстановка, която го мотивира да състави АУАН. Настоява се, че мотивите на съда, с които е отхвърлено това възражение не касаят процесния случай, доколкото те се основават на разпоредбата на чл. 40, ал. 4 от ЗАНН за съставяне на акта без свидетели, каквато хипотеза не е налице.

       На следващо място, касаторът претендира, че неправилно съдът е приел, че неуведомяването на концесионера за извършването на геодезически мониторинг на 19.07.2016 г. не е съществено процесуално нарушение. В тази връзка обръща внимание, че резултатите от този геодезически мониторинг не са представени и на съда, въпреки че след като има позоваване на тях, те са част от административнонаказателната преписка. С оглед на това се сочи, че няма как да е обоснован изводът на съда, че мониторингът е извършен от компетентни лица с нужната техника.

       Прави се оплакване, че има разминаване в датата на нарушението, която приема съдът и която е отразена в АУАН.

       Според касатора площите, които са над допустимото, са поставени не от него, а са били на плажа преди сключване на договора и са част от него.

       В касационната жалба се настоява, че конкретният размер на санкцията е изписан на ръка, поради което възниква съмнение кое е сторил това и дали това наистина е административнонаказващият орган. В съдебно заседание касаторът, редовно призован, се представлява от адв. П.А., който поддържа жалбата на изложените в нея основания. 

       Ответникът - Министерство на туризма, редовно призован, не се представлява. В писмени бележки с вх. № 371 от 13.02.2017 г., подадени чрез процесуалния му представител - главен юрисконсулт Златко Халваджиев, оспорва жалбата. На първо място, изразява становище, че касационната жалба е недопустима, тъй като съдът е уважил изцяло искането на жалбоподателя да бъде намален размерът на санкцията до предвидения по закон минимум. На следващо място, счита, че изложените доводи на касатора са неоснователни. Иска от съда да потвърди първоинстационното решение.

       Представителят на Окръжна прокуратура - Добрич дава мнение за неоснователност на касационната жалба.

Съдът, като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, в рамките на наведените от жалбоподателя касационни основания и предвид разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

       Касационната жалба е подадена в срока по чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, от легитимирана страна, с правен интерес от обжалване на решението, като неизгодно за нея и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е основателна.

       С НП дружеството, в качеството му на наемател на морски плаж "СБА", находящ се в община Каварна, област Добрич, е санкционирано за това, че след извършен геодезически мониторинг и съставен констативен протокол е установено, че е поставило върху морския плаж около заведенията за бързо хранене допълнителни търговски площи с площ 295.10 м², вместо допустимите и одобрени от министъра на регионалното развитие и благоустройството със схемата по чл. 13, ал. 3 от ЗУЧК - 95 кв. м. или с 200.10  м²  или с 4.025 % над разрешените за поставяне, като по този начин е нарушило и допустимата за поставяне на допълнителни търговски площи норма от 2 % от площта на морския плаж съгласно чл. 10, ал. 8 от ЗУЧК. В НП е посочено, че до това заключение е достигнато в резултата на извършен на място геодезически мониторинг на 19.07.2015 г., изготвен на основание протокол за възлагане от 16.07.2015 г. Допълнено е и, че в изпълнение на Заповед № РД-02-14-801/ 26.06.2015 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за извършване на проверки на място по изпълнение условията на наемите и задълженията на наемателите, одобрен доклад с изх. № 91-М-2088/ 06.08.2015 г. от длъжностни лица при МРРБ, е извършена и проверка на място на 12.08.2015 г., за която е съставен КП № 10 от 12.08.2015 г. Указано е, че КП е връчен на лице, представляващо дружеството, както е връчен и съставеният в резултат АУАН. Като нарушена разпоредба в НП е посочен текстът на чл. 10, ал. 8 от ЗУЧК, с което е прието, че е осъществен съставът на чл. 23 от същия закон. На основание чл. 23 във връзка с чл. 10, ал. 8 и ал. 9 от ЗУЧК и правомощията, предоставени на зам. - министъра със заповед № РД-02-14-1181/ 14.10.2015 г. от Министъра на регионалното развитие и благоустройството е издадено и обжалваното НП.    

       РС е приел, че в хода на административнонаказателното производство не са били допуснати съществени процесуални нарушения, които да нарушават правото на защита на жалбоподателя. Счел е, че АУАН е съставен от компетентно длъжностно лице и съдържа всички, предвидени в чл. 42 от ЗАНН реквизити. Стигнал е до извода, че и НП е издадено от компетентен орган предвид приетата по делото заповед за упълномощаване на зам. - министъра. Счел е за неоснователно стореното възражение, че актосъставителят не е възприел непосредствено фактите и обстоятелствата, описани в АУАН и същевременно е обсъдил нормата на чл. 40, ал. 4 от ЗАНН за случаите, когато АУАН е съставен в отсъствие на свидетели. Посочил е, че в КП е било отразено, че резултатите по т. 3.1 - 3.5 са получени от геодезически мониторинг, като е стигнал до извода, че жалбоподателят е можел да се снабди с него, ако е искал. Приел, че датата на извършване на нарушението е 19.07.2015 г., когато е констатирано с мониторинга нарушението, като е добавил, че дори да се приеме за дата на нарушението - 12.08.2015 г. - датата на КП, то срокът по чл. 34 от ЗАНН е спазен. Приел е нарушението за безспорно установено. С оглед липсата на отегчаващи отговорността обстоятелства е намалил наложената санкция до предвидения минимум.

       Настоящият състав счита, че решението е постановено при неизяснена фактическа обстановка, включително и при липса на доказателства за компетентността на актосъставителя, което представлява нарушение задължението на съда да събере всички относими към спора доказателства. Съдът е приел изцяло доводите на ответника по жалбата, без да изиска и приложи по делото доказателствата, описани в АУАН и в НП. Така, в АУАН компетентността на актосъставителя е обоснована с три заповеди, които липсват сред приетите по делото доказателства. Въпреки това и въпреки изрично стореното от жалбоподателя в тази връзка възражение съдът е приел, че АУАН е издаден от компетентно длъжностно лице. Това може и да е така, но съдът постановява своите актове на база доказателства, които са събрани в проведеното съдебно производство. Като е сторил противното, съдът е постановил своя акт при съществено процесуално нарушение.

       На следващо място, съдът е обсъждал, че извършеният на 19.07.2015 г. мониторинг бил изготвен на основание възлагателен протокол, въпреки че по делото липсват резултатите от мониторинга, както и възлагателният протокол. В самото НП освен този възлагателен протокол е цитирана и Заповед № РД-02-14-801/ 26.06.2015 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за извършване на проверки на място по изпълнение условията на наемите и задълженията на наемателите и одобрен доклад с изх. № 91-М-2088/ 06.08.2015 г. от Министъра на РРБ, но сред доказателствения материал по делото тези документи липсват. В този смисъл съдът се е мотивирал с доказателства, които не е възприел лично и непосредствено, което се явява съществено процесуално нарушение. От друга страна, липсата на посочените доказателства, включително и на геодезическия мониторинг и произнасянето въпреки това, нарушава правото на защита на жалбоподателя, който не може да ги съпостави с наличните и с отразеното в АУАН и НП, за да вземе отношение и организира правото си на защита. В този смисъл следва решението да бъде отменено и делото, върнато за ново разглеждане от друг състав на Районен съд - Каварна. Вярно е, че на основание чл. 213 от АПК касационната инстанция може да събира писмени доказателства, но всички тези доказателства, които бяха цитирани по - горе, са свързани с фактическата обстановка по случая и ако бяха събрани в тази инстанция, биха лишили жалбоподателя от възможността да бъде разгледано делото като цяло в двуинстанционно производство.

       За пълнота настоящият състав следва да отбележи, че това че актосъставителят не е възприел лично фактите и обстоятелствата по нарушението,  не е съществено процесуално нарушение. Няма такова изискване сред нормите на ЗАНН. Довод за това се черпи и от разпоредбата на чл. 40, ал. 4 от ЗАНН, в каквато насока явно първоинстанционният съд е искал да се мотивира, доколкото ако актът е съставен въз основа на официален документ, то очевидно актосъставителят не е присъствал при установяване на нарушението, т.е. законодателят дава такава възможност. По – важното е, актосъставителят да е разполагал с всички доказателства и неговият извод за наличие на нарушение да се подкрепя от тези доказателства.

       Също за пълнота следва да се отбележи, че е неоснователно и възражението, че размерът на санкцията е изписан на ръка. Самата бланка е направена с многоточие, където впоследствие да се впише размер на санкцията. Никъде няма изискване текстът на НП да е изцяло печатен или ръкописен, за да се настоява, че е налице нарушение в този смисъл, а и след като АНО не оспорва, че той е изписал тази санкция, няма как друг да прави това, доколкото само АНО черпи права от този размер. 

       Предвид установените процесуални нарушения при постановяване на съдебното решение, жалбата се явява основателна и като такава следва да бъде уважена, а решението на районния съд като постановено при съществени процесуални нарушения, отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане.

       С оглед на изложеното, Административен съд - Добрич, І касационен състав, на основание чл. 221, ал. 21 предл. първо от АПК

 

       Р Е Ш И:

 

       ОТМЕНЯ Решение № 98/ 02.11.2016 г. по нахд № 103/ 2016 г. на Районен съд - Каварна, като вместо това ПОСТАНОВЯВА

       ВРЪЩА делото за ново разглеждане на Районен съд - Каварна от друг състав при изпълнение на указанията, дадени в настоящото решение.

       Решението е окончателно.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                             ЧЛЕНОВЕ: