Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 54/14.02.2017 г., град Добрич

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

         ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в открито съдебно заседание на седми февруари през две хиляди и седемнадесета година, І касационен състав:

 

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ:  КРАСИМИРА ИВАНОВА

                                                          ЧЛЕНОВЕ: МИЛЕНА ГЕОРГИЕВА

                                                                                      ТЕОДОРА МИЛЕВА

 

           При участието на прокурора РАДОСЛАВ БУХЧЕВ и секретаря В.С. разгледа докладваното от председателя КАНД № 693/ 2016 год. по описа на ДАС и за да се произнесе, взе предвид следното:

          Производството е по реда на глава ХІІ от АПК и е образувано по касационна жалба вх. № 2788/ 30.12.2016 год. на ТД на НАП гр. Варна, подадена чрез старши юрисконсулт хххххххх,  срещу Решение № 163/ 04.11.2016 год. по нахд № 238/ 2016 год. на РС - гр. Балчик, с което е отменено Наказателно постановление № 166820/ 15.10.2015 год. на Зам. Директора на ТД на НАП гр. Варна.

С жалбата се настоява, че решението на БРС е незаконосъобразно и неправилно. Прави се оплакване, че съдът в противоречие със събраните по делото доказателства е счел, че нарушението е извършено от ДЗЗД "хххххххх", след като цялата преписка по съставения АУАН е водена срещу физическото лице Д.Р.. Твърди се, че съдът неправилно е стигнал до извод, че отговорността е на дружеството, а не на физическото лице, като се има предвид, че се касае за ДЗЗД, което е неперсонифицирано дружество, поради което отговорност може да носи само физическото лице-съдружник, в случая управляващият ДЗЗД. Указано е в касационната жалба, че изискването за въвеждане и монтиране на ФУ е сторено с изменение на чл. 4, т. 3 от Наредба № Н-18/ 2006 г. през 2015 г., с Д.В. бр. 44, като лицата са били задължени да приведат в съответствие с изискването своята дейност в едномесечен срок от влизане в сила на Наредбата, т.е. до 21.07.2015 г., поради което безспорно е налице нарушение, тъй като проверката е на 21.08.2015 г. Иска се от съда да отмени първоинстанционното решение и да потвърди наказателното постановление като правилно и законосъобразно.

 В съдебно заседание касаторът, редовно призован, се представлява от ст. юрисконсулт Митева, която поддържа жалбата.

           Ответникът – Д.И.Р., редовно призован, не се явява, не се представлява, не изразява становище по касационната жалба.

           Представителят на ДОП счита, че касационната жалба е основателна.

Съдът, като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, в рамките на наведените от жалбоподателя касационни основания и предвид разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

           Касационната жалба е подадена в срока по чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, от легитимирана страна с правен интерес от обжалване на решението, като неизгодно за нея и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е основателна относно наведените доводи за носене на административнонаказателна отговорност от физическите лица в ДЗЗД, но решението като краен резултат е правилно, макар и по различни от мотивите на БРС. Това е така, защото:

С обжалваното решение районният съд е отменил наказателно постановление №  166820/ 15.10.2015 год. на Зам. Директора на ТД на НАП Варна, издадено, за това че при извършена проверка на 21.08.2015 г., обективирана с ПИП № 0198935/ 21.08.2015 г. на търговски обект - атракционни услуги за деца - надуваем басейн и батут, находящ се в КК Албена, пред хотел "Калиопа" и хотел "Доростор" и стопанисван от ДЗЗД "хххххххх", ЕИК хххххххх, с представляващ Д.И.Р., ЕГН **********, органът по приходите е констатирал, че в обекта се предлагат атракционни услуги за деца срещу заплащане, като към момента на проверката няма инсталиран и въведен в експлоатация ЕКАФП. Представени са билети за вход, книга за дневните финансови отчети, в която няма записвания за 21.08.2015 г., Протокол за отпускане на ценни книги. Посочено е, че оборотът от продажби на услуги е в размер на 66.20 лв. Административнонаказващият орган е приел, че лицето не е изпълнило задължението си да монтира, въведе в експлоатация и използва регистрирано в компетентната ТД на НАП Варна, офис Добрич ФУ към 21.08.2015 г., с което е нарушило реда и начина за въвеждане в експлоатация и регистрация на ФУ и е осъществило състава на чл. 7, ал. 1 от Наредба № Н-18/ 13.12.2006 г. на МФ, във вр. с чл. 118, ал. 4, т. 1 и чл. 185, ал. 2 от ЗДДС. Отразено е в НП, че нарушението води до неотразяване на приходи, както и че същото е за първи път.

Указано е, че срещу АУАН не е депозирано възражение, както и че не са налице предпоставките за приложение на чл. 28 от ЗАНН.

Съдът е приел, че НП е издадено от компетентен орган, а при съставяне на АУАН не са допуснати съществени процесуални нарушения. Описал е фактическата обстановка и я е приел за установена, такава каквато е по АУАН и НП, като е стигнал до извода, че нарушението е доказано по безспорен начин. Същевременно е счел, че отговорността за регистриране и въвеждане в експлоатация и монтиране на фискалното устройство, свързано с НАП, е задължение на дружеството по ЗЗД "хххххххх", а не на наказаното лице като негов представляващ. Изложил е мотиви, че навсякъде било написано, че ДЗЗД не е изпълнило задължение, а било наказано физическото лице, като в тази връзка е посочил, че ако дружеството не е изпълнило задължение, то санкцията за него е имуществена санкция, а за физическото лице - глоба. Стигнал е до извода, че не е безспорно установено кой субект какво нарушение е допуснал, като е направил заключение, че е допуснато нарушение на процесуалните норми, регламентиращи кое е виновното лице, какво нарушение е извършило и коя правна норма, както и въз основа на коя разпоредба от ЗДДС му е наложено наказанието по вид и размер. При тези мотиви е отменил НП.

Настоящият състав счита, че решението на БРС като обстоятелствена част и мотиви е противоречиво и постановено при неправилно тълкуване на закона, но като краен резултат е правилно. 

На първо място, следва да се има предвид, че съдът първо е посочил, че безспорно нарушение е налице, което означава, че за него е ясно кое е виновното деяние, чия е вината и за какво нарушение, а след това в противовес, счита, че не бил ясен субектът и нормата, въз основа на която е наказан.

Вярно е, че нарушението, що се касае до липсващо фискално устройство, инсталирано и регистрирано в обекта, е налице, а не се и твърди противното. От значение в случая е, че се касае за ДЗЗД, като административнонаказващият орган правилно е определил субекта на нарушението. Съгласно действащото ни законодателство Дружеството по ЗЗД не е персонифицирано лице. Със сключването на дружествен договор не се учредява нов субект. Не се явява юридическо лице и не е обособено като корпоративна структура с отделно имущество. Правата и задълженията на такова дружество не са права и задължения на отделен правен субект, различен от съдружниците, а са права и задължения на самите съдружници. ЗАНН изрично посочва кой може да бъде субект на административно наказание. С оглед разпоредбата на чл. 26 от ЗАНН административно наказание може да бъде налагано единствено на физическо лице. Изключение от общото правило е разпоредбата на чл. 83 от ЗАНН, която предоставя възможност за налагане на имуществена санкция на ЕТ и ЮЛ. В специалната норма на чл. 179 от ЗДДС са посочени конкретно адресатите на административна отговорност, като се сочи че на физическите лица се налага глоба, а на ЕТ и ЮЛ – имуществена санкция. По същия начин са формулирани адресатите и в чл. 185, ал. 1 от ЗДДС.  Това означава, че важат общите принципи на административно наказване, визирани в ЗАНН, относно субектите, носещи административно-наказателна отговорност. В конкретния случай правилно не е санкционирано ДЗЗД с имуществена санкция, което е недопустимо и само по себе би било основание за отмяна на НП. ДЗЗД е неперсонифицирано дружество, не е ЮЛ по смисъла на закона, поради което  не може да бъде субект на административнонаказателна отговорност и не може да му бъде налагано административно наказание “имуществена санкция”. Съгласно чл. 9, ал. 2 от ДОПК тези дружества се приравняват на ЮЛ само в производствата, предвидени в кодекса, т.е. по ДОПК. Следователно в случая при констатиране на нарушение от ДЗЗД, то административнонаказателната отговорност не може да се търси от ДЗЗД, а такава следва да понесат лицата, участващи в дружеството, както е процедирал административнонаказващият орган. Като е стигнал до друг извод, БРС е изтълкувал неправилно закона.

За пълнота, настоящият състав следва да отбележи, че по преписката липсва договор по ЗЗД, от който да се установи качеството на съдружник на наказаното лице в дружеството. Спор по този факт не е повдигнат, но това не означава, че административнонаказващият орган е освободен от задължението да установи всички фактически основания, послужили за издаването на НП. Не са налице и мотиви защо е решено точно този съдружник, ако е такъв към момента на проверката, да бъде наказан. Всички тези недостатъци на проверката, АУАН и НП водят до неговата порочност. Вярно е, че по делото са приложени: договор за наем между дружеството и „Албена“ АД, но този договор е от 16.12.2014 г., както и  Протокол № 35/19.05.2015 г. за отпускане на ценни книги, в които е вписано наказаното лице като представляващо дружеството, но проверката е на 21.08.2015 г. В този смисъл липсват доказателства относно основните реквизити на деянието към момента на проверката.

         На наказаното лице е наложена санкция по чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, където е предвидено, че за физически лица санкцията е от 300 лв. до 1000 лв., а когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал. 1. Според настоящия състав подобно нарушение винаги би довело до неотразяване на приходи. Това е и идеята на законодателя да измени чл. 4, т. 3 от Наредбата и да въведе ФУ и за  отчитането на продажбите в търговските обекти във връзка с: културни дейности (концерти, театър, кино, опера, балет), спортни мероприятия, увеселителни паркове и атракционни съоръжения, изложби и панаири, паркиране и други. Доколкото обаче съществува такъв текст в ал. 2, при наличието на който, ако нарушението не води до неотразяване на приходи, се прилага санкцията по ал. 1, а именно от 100 лв. до 500 лв., административнонаказващият орган е следвало да обсъди налице ли е и доказано ли е, че нарушението е довело до неотразяване на приходи, за да се приложи разпоредбата на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС. При проверката  Р. е показал очевидно всички налични пари, на стойност общо 66.20 лв. Обърнал е внимание на проверяващите, че започва деня винаги с 60 лв. минус, което се вижда и от отразяването в книгата за 19.08.2015 г., но тези негови обяснения не са обсъдени от проверяващите и от административнонаказващия орган. Видно от записаното в протокола за извършена проверка, билетите са с номинал от по 2 лв., 3 лв., 5 лв. и 6 лв. Няма билети, които да струват стотинки. На въпрос на съда към актосъставителя дали е видял да се продават билети и имало ли е покупко-продажби в момента на проверката, последният отговаря: Не, не си спомням. Когато юрисконсултът отново му задава въпроса, тогава вече някак си спомня, че имало плащане, което буди съмнение в спомените на актосъставителя. Тези отговори са при първоначалното разглеждане на делото. При повторното му гледане от БРС вече не са задавани никакви въпроси в тази насока. По отношение на парите актосъставителят казва, че Р. ги е предал доброволно, като думите му са: "... някъде там в портфейл ли къде ги слагаше, или в някаква кутия, не си спомням..." При това положение се налага изводът, че очевидно наказаното лице е представило всички пари, с които разполага, но не са му поискани конкретни обяснения кои са лични и кои от търговска дейност, след като като оборот са записани вкл. и 0.20 лв. В този смисъл липсват доказателства дали конкретното нарушение е свързано или не с неотразяване на приходи, за да се прецени дали санкцията не е следвало да бъде наложена по чл. 185, ал. 2 във връзка с ал. 1 от ЗДДС. Административнонаказващият орган не е изложил мотиви защо счита, че се касае за нарушение, наказуемо по чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, защо не е кредитирал изложеното от наказаното лице, че всеки ден започва с 60 лв. минус, поради което не е допустимо едва на тази фаза съдът да обсъжда тези мотиви и да преценява приложението на коя санкция следва да е налице. Всичко това би довело до нарушаване правото на защита на наказаното лице и би опорочило съдебния акт. В този смисъл настоящият състав счита, че НП поради липса на мотиви за наложената санкция от 500 лв., още повече че се касае за първо нарушение, а минимумът по ал. 2 е 300 лв., е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. 

          На последно място следва да се изтъкне, че към проекта в мотивите за изменение на Наредбата е бил предвиден преходен период за привеждане в съответствие с изискванията на Наредба № Н-18. Лицата, които по досегашния ред са били освободени от задължението да регистрират и отчитат продажбите в търговските обекти чрез фискални устройства, по проекта, считано от 1 септември 2015 г. е трябвало да отчитат продажбите на услуги по общия ред на Наредбата. Приет е обаче по-кратък срок, само един месец гратисен период, което очевидно не е било достатъчно за лицата да приведат дейността си в съответствие с изискванията. Фактът, че се касае за нарушение едва един месец след изтичане на гратисния период, наред с останалите доказателства по делото, налага изводът, че органът е следвало да приложи разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН. Като не е сторил това, а дори и не е изложил мотиви защо, е постановил едно незаконосъобразно НП, което и на това основание следва да бъде отменено.

         С оглед изложеното, макар и по различни от въззивната инстанция мотиви, касационният състав счита също, че НП е незаконосъобразно, поради което решението на БРС като краен резултат е правилно.

Воден от горното, Добричкият административен съд, на основание чл. 221 ал. 2 пр. 2 АПК,

 

                                      Р  Е  Ш  И:

 

         ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 163/ 04.11.2016 год. по нахд № 238/ 2016 год. на РС - гр. Балчик, с което е отменено Наказателно постановление № 166820/ 15.10.2015 год. на Зам. Директора на ТД на НАП гр. Варна.

Решението е окончателно.    

 

            ПРЕДСЕДАТЕЛ:                             ЧЛЕНОВЕ:      

1.                                  2.