Р Е Ш Е Н И Е

 

№ ……./30.03.2017г., град Добрич

 

В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

Административен съд - Добрич, в публично заседание на седми март, две хиляди и седемнадесета, Втори състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  Красимира Иванова

ЧЛЕНОВЕ:      Дарина Витанова

                     Нели Каменска

при участието на секретаря, И.Д. и прокурора при Окръжна прокуратура гр.Добрич, Милена Любенова, разгледа докладваното от съдия Н.Каменска адм.д.№ 683 по описа на съда за 2016г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по чл.185-196 от Административно-процесуалния кодекс (АПК) и е образувано по протест на Милена Любенова - прокурор в Окръжна прокуратура гр.Добрич срещу чл.4а, ал.1, изр.3, чл.54, ал.2 - по отношение на думата „безсрочно“, чл.55, чл.66, ал.7, т.2 - по отношение на израза „ … освен в случаите по ал.2, т.2…“ и чл.66, ал.9 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета с Решение № 4-10 от 30.01.2008г., няколкократно изменяна и допълвана, последно с решение № 11-7/20.09.2016г. на Общински съвет гр.Добрич.

В протеста се сочи, че с разпоредбата на чл.4а, ал.1, изр.3 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община гр.Добрич, наричана за краткост Наредбата, не съответства на императивно указаното съдържание на годишната Програма за управление и разпореждане с имотите –общинска собственост, посочено в чл.8, ал.9, изр. 3 от Закона за общинската собственост. Извън обхвата на разпоредбата от общинската наредба е оставено законовото изискване за посочване на обектите, за изграждането на които е необходимо отчуждаване на частни имоти, както и обектите, за изграждането на които е необходимо отчуждаването на частни имоти от първостепенно значение, а също и описание на имотите, които общината има намерение да предложи за предоставяне на публично-частно партньорство. В Наредбата тези обекти били изключени от съдържанието на Програмата за разпореждане с тези имоти, поради което се твърди противоречие на чл.4а, ал.1, изр.3 от Наредбата с чл.8, ал.9 от Закона за общинската собственост и се иска изр.3 на чл.4а, ал.1 от Наредбата да се отмени.

На второ място, в протеста е оспорена думата „безсрочно“ в чл.54, ал.2 от Наредбата. Прокуратурата счита, че отстъпването на безсрочна възможност да се построи сграда на общинска земя, каквато е предвидена в чл.54, ал.2 от Наредбата, противоречи на закона като се позовава на ТР № 1/04.05.2012г. на ВКС по т.д. № 1/2011г., ОСГК. Иска се да се отмени думата безсрочно в чл.54, ал.2 от Наредбата.

На трето място, оспорена е разпоредбата на чл.55 от Наредбата с довода, че нормата противоречи на чл.37 от Закона за общинската собственост, който предвижда, че учредяването на строеж върху имоти, общинска собственост, става след решение на общинския съвет чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. Прокуратурата счита, че нормата на чл.55 от Наредбата дава възможност на кмета да увеличава обема на вече учредено право на строеж като издаде заповед и да сключи анекс към договор без да е налице решение на общинския съвет.

На четвърто място, оспорва се изразът „освен в случаите по ал.2, т.2“, съдържащ се в чл.66, ал.7, т.2 от Наредбата с твърдението, че в тази част нормата е незаконосъобразна, защото така допуска изключение от законовата забрана по чл.40, ал.7 от Закона за общинската собственост за замяна на общински урегулирани поземлени имоти, отредени за жилищно строителство, срещу нежилищни имоти.

На последно място, оспорва се чл.66, ал.9 от Наредбата с твърдението, че противоречи на чл.40, ал.7, т.2 от Закона за общинската собственост с аргумента, че щом от замяна срещу нежилищни имоти се изключват общинските имоти, отредени за жилищно строителство още повече подобно процедиране е недопустимо за налични общински жилища.

Направено е искане оспорените изцяло или частично разпоредби от общинската наредба по чл.8, ал.2 от ЗОбС да бъдат отменени и да се присъди в полза на Окръжна прокуратура гр.Добрич сумата от 35 лв. - разноски по делото за публикация на оспорването в Държавен вестник.

          Ответникът, Общински съвет на Община град Добрич, представляван от председателя Иво Пенчев, оспорва протеста с писмено становище по делото. Ответникът изразява несъгласие с искането за отмяна на чл.4а, ал.1 от Наредбата с довода, че липсата на някой текстове от Закона за общинската собственост в Наредбата не води до нейната незаконосъобразност, понеже не е необходимо да се преуреждат с подзаконов нормативен акт същите отношения, уредени вече със Закона за общинската собственост.

Моли да се отхвърли протеста по отношение на оспорването на чл.54, ал.2 от Наредбата като се позовава на чл.37, ал.3 от Закона за общинската собственост и чл.65 от Закона за собствеността - изрично предвиждащи възможността за учредяване право на строеж безсрочно или с определен срок. Счита, че оспорената разпоредба не касае прекратяването или погасяването в полза на собственика на земята на учреденото право на строеж в случай, когато същото не бъде реализирано в пет годишен срок. Изтъква, че това прекратяване на правото настъпва по силата на закона- чл.67 от Закона за собствеността.

Ответникът изразява несъгласие и по отношение оспорването на чл.55 от Наредбата като счита, че в случаите, когато е построено в повече от учреденото право на строеж, по силата на присъединяването собственик на става суперфициарът, а не собственика на земята и се позовава на няколко решения от практиката на ВКС. Моли протестът да бъде отхвърлен  по отношение на визираните три разпоредби от Наредбата, а по отношение оспорването на останалите две разпоредби, не изразява становище.

Административен съд - Добрич, Втори състав като взе предвид становищата на страните и събраните по делото доказателства, намира за установено следното:

Оспорването е допустимо. Производството е образувано по протест на прокурор при Окръжна прокуратура Добрич, който с оглед нормата на чл.186, ал.2 от АПК, притежава процесуална възможност да оспори подзаконов нормативен акт, ако прецени, че същият е незаконосъобразен. По аргумент от чл.187, ал.1 от АПК оспорването е допустимо без ограничение във времето. Налице е годен предмет на протеста, тъй като са оспорени конкретни разпоредби от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета с Решение № 4-10 от 30.01.2008г., няколкократно изменяна и допълвана, последно с решение № 11-7/20.09.2016г. на Общински съвет гр.Добрич.

Видно от представената от ответника административна преписка Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество е приета с решение на Общински съвет град Добрич № 4-10 по Протокол № 4 от заседание, проведено на 30.012008г.  Съдът установи, че от общо 41 избрани общински съветници на заседанието на 30.01.2008г. са присъствали 41 съветници, от които 29 са гласували за приемането на Наредбата, 7 са били против и двама са се въздържали. Видно от приложената покана до общинските съветници, приемането на Наредбата е включено в т.10 от предложения дневен ред. Самият проект на Наредбата е бил разгледан на първо четене  и приет с решение № 3015 по протокол № 3 от 18.12.2007г. С няколко последващи решения Наредбата е била изменяна и допълвана в части, които не касаят оспорените разпоредби.

При така установеното от фактическа страна съдът намира, че заседанието на Общински съвет на град Добрич е законно проведено. Присъствали са всички общински съветници, които с необходимото мнозинство са гласували за приемане на Наредбата. Спазени са изискванията на чл.27 ал.2 и ал.3 от Закона за местно самоуправление и местна администрация. Наредбата е приета на валидно правно основание – чл.8 от Закона за нормативните актове и чл.21, ал.2 от Закона за местно самоуправление и местна администрация и чл.8, ал.2 от Закона за общинската собственост в редакцията му действала към 30.01.2008г. Съгласно чл.8, ал.2 от ЗОбС, редът за придобиване на право на собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, и правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските наместници се определят с наредба на общинския съвет при спазване на разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази област. Съдът не констатира допуснати съществени процесуални нарушения на правилата, по които се приемат подзаконовите нормативни актове от общинските съвети.

При преценката за съответствие на оспорените разпоредби на подзаконовия нормативен акт с материалния закон, съдът намира, че протестът е частично основателен.

В оспорения чл. 4а, ал. 1, изр. 3 от Наредбата е регламентирано съдържанието на годишната програма за управление и разпореждане с имотите-общинска собственост. Същата възпроизвежда текста на чл. 8, ал. 9 от Закона за общинската собственост в частта му по т. 1, 2 , 3 , 4  и 7, като е пропуснато съдържанието на т.5 и т.6 от законовата норма. В мотивите на протеста се сочи, че след като текстът от Наредбата не възпроизвежда в пълнота текста на чл. 8, ал. 9 от Закона за общинската собственост, то същият противоречи на нормативния акт от по-висок ранг и на това основание следва да бъде отменен. Касационният състав споделя това становище. Разпоредбата на чл. 8, ал. 9, изр. трето от Закона за общинската собственост има императивен характер като определя унифицирано за всички общини съдържание на годишната програма за изпълнение целите на мандатната стратегия по чл. 8, ал. 8 от закона на органа на местно самоуправление. Частичното възпроизвеждане на изискванията към годишната програма по управление и разпореждане с общински имоти в общинската наредба в по-тесен от законово изискуемия обхват създава възможност за заобикаляне изискванията на закона, поради което се явява незаконосъобразно. Разпоредбата противоречи на норма от по-висок ранг и следва да бъде отменена.

Касационният състав намира, че протестът е неоснователен и следва да бъде отхвърлен в частта му, с която се оспорва чл.54, ал.2 от Наредбата. Този текста гласи следното: „Правото на строеж се учредява възмездно, безвъзмездно, безсрочно или за определен срок“.

Неправилно е изразеното в протеста становище, че цитираният от Наредбата текст противоречи на чл. 67 от Закона за собствеността, съгласно който правото да се построи сграда върху чужда земя се погасява с полза на собственика на земята по давност, ако не се упражни в продължение на 5 години. Изтъква се, че отстъпването на безсрочна възможност да се построи сграда на общинска земя, каквато е предвидена в чл. 56, ал. 4 от общинската наредба, противоречи на закона.

Това становище се дължи на погрешно тълкуване на чл.67 от Закона за собствеността във вр.с оспорения текст от общинската наредба, който е приет въз основа на правилото по чл.37, ал.3 от Закона за общинската собственост и не касае погасяване на учреденото право на строеж, в случай, че то не бъде упражнено в рамките на пет годишен срок, а се отнася до възможността, предвидена в чл.65 от Закона за собствеността и в чл.37, ал.3 от Закона за общинската собственост, правото на строеж, трансформирано в право на собственост върху построения обект, да бъде учредено безсрочно или за определен срок.

Съгласно чл.65 от Закона за собствеността, когато правото на собственост върху постройката е установено със срок, след изтичането на срока собствеността върху сградата преминава безвъзмездно върху собственика на земята. В чл. 37, ал. 3 от Закона за общинската собственост също е предвидена възможността общината, чрез решение на общинския съвет, да учреди срочно право на строеж. Нормата гласи, че когато правото на строеж е учредено за определен срок, след изтичането на срока, за който то учредено, общината придобива безвъзмездно собствеността на построения обект.

Цитираните разпоредби визират реализирано /осъществено/ право на строеж /изградена постройка/, но с ограничено със срок право на суперфициара върху построения обект с цел след изтичане на срока собствеността върху построения обект да премине върху собственика на земята. Няма спор между страните по тълкуването на ЗС и ЗОбС, че правото на строеж може да бъде учредено и като безсрочно – вариант, при който суперфициарът запазва собствеността върху построеното.

 С оспорената разпоредба на чл.54, ал.2 от Наредбата са предвидени именно горепосочените две възможности – да се учреди безсрочно право на строеж, какъвто е класическият случай на суперфицията, или същото да бъде ограничено със срок, след изтичане на който собствеността върху построеното да премине в патримониума на собственика на земята, т.е. на общината. Както учредяването на право на строеж за определен срок ( чл.37, ал.3 от ЗОбС и чл.65 от ЗС), така и учредяването на безсрочно право на строеж ( по арг. на чл.65 от ЗС), са две възможности, предвидени в Закона за собствеността и в Закона за общинската собственост. И именно тези две правни възможности по същия начин са пренесени и в общинската наредба с текста на чл.54, ал.2. Затова учредяването на „безсрочно“ право на строеж не означава, че същото може да бъде реализирано без ограничение във времето, каквото е становището по протеста. Смисълът на „безсрочно“ учреденото право на строеж е във възможността суперфициарът да придобие собствеността върху построеното за „вечни времена“, стига строежът да бъде реализиран в рамките на 5-годишния срок по чл. 67 от ЗС. С оглед тези съображения протеста за отмяна на чл. 54, ал.2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи-общинска собственост, приета от Общински съвет град Добрич следва да бъде отхвърлен.

Протестът е основателен по отношение на оспорването на чл.55 от Наредбата, който гласи следното: „В случаите, когато общината е учредила право на строеж, пристрояване или надстрояване и преди заверка от специализираните органи на кота „било“ на строежа са одобрени изменения в работните проекти, които водят до промяна в разгърнатата застроена площ на обекта и промяна в обема на учреденото право на строеж, за разликата в площта кметът на общината издава заповед и сключва анекс към договора.

Съображенията на прокуратурата да оспори тази разпоредба са, че нормата противоречи на чл.37 от Закона за общинската собственост, който предвижда, че учредяването на строеж върху имоти, общинска собственост, става само след решение на общинския съвет чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. Прокурорът изтъква, че нормата на чл.55 от Наредбата дава възможност на кмета да увеличава обема на вече учредено право на строеж като издаде заповед и да сключи анекс към договор без да е налице решение на общинския съвет. Становището на Общински съвет град Добрич е, че ако построеното в повече не може да се обособи като самостоятелен обект, следва да се приложи чл.97 от Закона за собствеността и да се приеме, че построеното в повече е присъединено към главната вещ и в тези случаи собственик на построеното в повече е носителят на правото на строеж по силата на присъединяването, а не собственикът на земята. Собственикът на земята имал само облигационни права спрямо притежателя на правото на строеж. В този смисъл според ответника била и практиката на Върховния касационен съд като цитира и няколко решения.

Съставът на административния съд намира, че действително оспорената разпоредба предвижда възможността лицето, в полза на което е учредено право на строеж върху общински имот, да излезе извън обема на учреденото с решение на общинския съвет право на строеж върху общинска земя. Веднага възниква въпросът - доколко това е допустимо, когато надвишаването на обема на разрешеното право засяга имот - частна общинска собственост, за който е установен специален ред за управление и разпореждане само след решение на общинския съвет. Този специален ред за управление и разпореждане с имоти-частна общинска собственост е установен в Закона за общинската собственост , съгласно чл.7, ал.4 от същия, имотите и вещите - частна общинска собственост, могат да бъдат обект на разпореждане. За тях се прилагат общите разпоредби за собствеността, освен ако в закон е предвидено друго. В чл.8, ал.1 от Закона за общинската собственост е предвидено, че придобиването, управлението и разпореждането с имоти и вещи - общинска собственост, се извършват под общото ръководство и контрол на общинския съвет. А съгласно чл.37, ал.1 и чл.38, ал.1 от Закона за общинската собственост, право на строеж, пристрояване или надстрояване върху имот-частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. Съдът приема, че разпоредбата на чл.55 от Наредбата противоречи на чл.37, ал.1 и чл.38, ал.1 от Закона за общинската собственост, които не предвиждат възможността и не предоставят правомощия на кмета, чрез издаването на заповед да санира построеното  в повече от обема на отстъпено право на строеж, надстрояване или пристрояване. В случаите на надвишаване на обема на учреденото право на строеж, компетентен да вземе решение е отново общинският съвет, на когото законът е предоставил правото и задължението да управлява и да се разпорежда с имотите –частна общинска собственост.

Протестът е основателен и по отношение на оспорването на израза „освен в случаите по ал.2, т.2“, съдържащ се в чл.66, ал.7 ,т.2 от Наредбата, който гласи следното: “ Не се допускат замени на общински урегулирани поземлени имоти, отредени за жилищно строителство срещу нежилищни имоти, освен в случаите по ал.2, т.2;“

Според ал.2, т.2 на чл.66 от Наредбата, замяна по ал.1 може да се извърши, когато с влязъл в сила подробен устройствен план се предвижда отчуждаване на имоти за нуждите на общината. Предвиденото изключение от законовата забрана е в противоречие с чл.40, ал.7, т.2 от Закона за общинската собственост, според който не се допускат замени на общински урегулирани поземлени имоти, отредени за жилищно строителство, срещу нежилищни имоти. В тази връзка съдът споделя изложеното в протеста становище, че предвидената в чл.21, ал.1 от Закона за общинската собственост възможност за отчуждаване на имоти, собственост на физически или юридически лица за задоволяване на общински нужди и законовата забрана  по чл.21, ал.4 от същия закон, имотите по ал. 1 да не се отчуждават, ако преди издаването на заповедта по чл. 25, ал. 2 общината ги придобие в собственост чрез покупка, чрез замяна с равностоен общински имот или собствениците им учредят на общината ограничени вещни права, третира замяната, но на равностойни имоти. Тази възможност попада в хипотезата на чл.40, ал.2, т.3 от Закона за общинската собственост, според който, освен в случаите, посочени в този закон, замяна на имот - частна общинска собственост, на право на строеж върху имот - частна общинска собственост, или на учредено в полза на общината право на строеж, с имот или с право на строеж върху имот - собственост на други лица, може да се извършва в други случаи - при условия и по ред, определени в закон, но отново само за равностойни имоти- легалното определение на което понятие е дадено в § 1, т.7, б.“б“ от Закона за общинската собственост.

Предвиденото в чл.66, ал.7, т.2 от  общинската наредба изключение с израза „освен в случаите по ал.2, т.2“ не държи сметка за изискването, въведено в Закона за общинската собственост, замяна да се извършва между равностойни имоти, тъй като текстът на чл.66, ал.2, т.2 от Наредбата не визира замяната в тези случаи да се извършва между равностойни имоти. По тези съображения изразът „освен в случаите по ал.2, т.2“, съдържащ се в чл.66, ал.7 ,т.2 от Наредбата , следва да бъде отменен.

Протестът по отношение нормата на чл.66, ал.9 от Наредбата е неоснователен. Оспорената разпоредба гласи следното: „Замяна на общински жилища с жилищни или нежилищни имоти-собственост на държавата, на физически или на юридически лица, се извършва при условията и по реда на чл.40 от Закона за общинската собственост.“

Оспорената норма няма съдържание, което да се различава от закона, тъй като тя единствено препраща в изброените случаи към законовите правила, установени в чл.40, ал.1- 8 на ЗОбС. Нормата е заявка, че всички видове замени на общински жилища ще се извършват само по реда, установен в чл.40 от Закона за общинската собственост. Неоснователно е изразеното становище в протеста, че тази разпоредба е в противоречие с чл.40 ал.7, т.2 от ЗОбС, който забранява замени на общински урегулирани поземлени имоти, отредени за жилищно строителство, срещу нежилищни имоти, защото в общинската наредба не се предвижда изключение от това правило. Няма правно основание за разширителното тълкуване на забранителната разпоредба. Следва да се държи сметка и за хипотезите на чл.40, ал.2, т.1-3 от закона, които предвиждат извършване на замени на имоти-частна общинска собственост при изпълнение на задължения, произтичащи от международен договор, между общината или друга община, между общината и държавата, както и в други случаи – при условия и по ред, определени в закона.

По тези съображения протестът срещу чл.66, ал.9 от Наредбата, следва да се отхвърли като неоснователен.

При този изход на спора и доколкото протестът е частично основателен протестиращият има право на поисканите разноски, които е направил за заплащане на публикуване в Държавен вестник на обявлението за образуваното дело в размер на 35 лв., платежно нарежда на л.149.

По изложените съображения и на основание чл.193, ал.1 от АПК,  Административен съд гр.Добрич, ІІ-ри състав:

 

                                 Р   Е   Ш   И  :

 

ОТМЕНЯ по протест на Окръжна прокуратура гр.Добрич разпоредбите на чл.4а, ал.1, изр.3, чл.55, чл.66, ал.7, т.2 - по отношение на израза „ освен в случаите по ал.2, т.2“ и чл.66, ал.9 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета с Решение № 4-10 от 30.01.2008г. на Общински съвет гр.Добрич, няколкократно изменяна и допълвана, последно с решение № 11-7/20.09.2016г. на Общински съвет гр.Добрич.

ОТХВЪРЛЯ протеста в частта, с която се оспорват нормите на чл.54, ал.2 - по отношение на думата „безсрочно“ и чл.66, ал.9 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета с Решение № 4-10 от 30.01.2008г., няколкократно изменяна и допълвана, последно с решение № 11-7/20.09.2016г. на Общински съвет гр.Добрич.

ОСЪЖДА Общински съвет на Община град Добрич да заплати в полза на Окръжна прокуратура гр.Добрич направените по делото разноски – държавна такса в размер на 35 /тридесет и пет/ лева за публикация на обявлението за образуваното дело в Държавен вестник.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд с касационна жалба в четиринадесетдневен срок, считано от съобщението за постановяването му и връчването на препис от съдебния акт на страните.

Решението да се разгласи по реда на чл. 194 от АПК при неподаване на касационни жалба или протест или ако те са отхвърлени.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                              ЧЛЕНОВЕ:

1............................

 

 

 

 

 

2............................