Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

190

Добрич, 15.05.2017 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

         Добричкият административен съд, в открито съдебно заседание на осемнадесети април две хиляди и седемнадесета година, ІІ едноличен състав:

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ИВАНОВА

         при секретаря В.С. изслуша докладваното от председателя административно дело № 682/2016 год.

         Производството е по реда на чл. 145 - 178 от Административно-процесуалния кодекс във връзка с чл. 405 от Кодекса на труда /КТ/.         

         Образувано е по жалба на "ЦБА - Добрич" ООД, ЕИК ****, представлявано от К.П.А., с адрес ***, подадена чрез адв. А.Ч. – РАК, съдебен адрес:***, срещу Предписания от № 1 до № 12 и от № 14 до № 16, дадени от инспектор към Инспекция по труда - Добрич с Протокол за извършена проверка изх. № ПР008443 от 25.02.2015 г.

         Жалбоподателят обжалва дадените предписания като незаконосъобразни и моли те да бъдат отменени. Счита, че Договорът, който е бил предмет на проверка от страна на Инспекция по труда - Добрич, обективирана в Протокол № ПР008443/ 25.02.2015 г. (в жалбата е допусната техническа грешка и е посочена година 2013), а именно Договор за предоставяне на работна сила от 01.09.2014 г., сключен между "****" ЕООД - изпълнител и "ЦБА - Добрич" ООД - възложител, не попада в предметния обхват на чл. 107р и следващите от КТ. С оглед на това изразява становище, че констатирането на нарушения по повод този договор, е немотивирано и неотносимо към естеството и предмета на договора. Настоява, че в случая с Договора се предоставя работна сила, а не работници в предприятие по смисъла на чл. 107р и следващите от КТ, поради което и специфичните изисквания на тази разпоредба и следващите я от КТ не са приложими към Договора. Твърди, че логическият анализ на клаузите на Договора сочи, че се касае за договор за изработка по смисъла на чл. 258 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), поради което разпоредбите на КТ са неприложими. На следващо място изтъква, че трудовите договори с работниците са безсрочни, поради което са неприложими нормите на главата от КТ за временна заетост. Позовава се на извода на административния орган, че изпълнителят се явява предприятие, което осигурява временна работа по смисъла на § 1, т. 18 от ДР на КТ, като прави заключение в тази връзка, че констатациите на органа са неверни и необосновани. Допълва, че дружеството - жалбоподател е само ползвател, а не работодател на работниците, поради което не могат да му се вменяват задължения, които законодателят изрично е предвидил за работодателя. По отношение предписанията по т. 14, т. 15 и т. 16  от ПИП навежда доводи, че Наредба № РД 07 - 2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд вменява отговорност по чл. 11, чл. 12 и чл. 14 от Наредбата на работодателя, какъвто не е жалбоподателят. Обръща внимание, че няма изискване инструктиращият да е служител на обекта, за който се отнася инструктажът.

         В съдебно заседание, жалбоподателят, редовно призован, се представлява от адв. Ч., който поддържа жалбата. Представя писмена защита (л. 85 - 93),  в която настоява, че ПИП е съставен при съществени процесуални нарушения, като същевременно обосновава оспорването на всяко едно предписание с обстоятелството, че се касае за безсрочни трудови договори и няма временна работа в случая. Допълва, че в КТ е налице празнота относно предоставяне на работна сила за неограничен период от време на основание сключен между два юридически субекта договор - търговска сделка. Счита, че административният орган, приемайки, че е налице нарушение, не е съобразил разпоредбите на международното трудово и търговско законодателство и по - конкретно принципите, регламентирани с Регламент 883/ 2004 на ЕО и Регламент 987/ 2009 на ЕО. В заключение оспорва наличието на нарушение на трудовото законодателство и иска да бъде отменен ПИП. Претендира съдебно - деловодни разноски.

         Ответникът - Дирекция "Инспекция по труда" - Добрич, редовно призован, представлява се от старши юрисконсулт Д. Павлова, редовно упълномощена (л. 70). Оспорва жалбата и настоява да бъде оставена без уважение. Претендира съдебно - деловодни разноски. В писмена защита настоява, че оспорените Предписания са законосъобразни и следва да бъдат оставени в сила.

         Заинтересованата страна - "****" ЕООД, редовно призована, се представлява от управителя А.З. и от адв. Д. ****, редовно упълномощен. Адв. **** поддържа жалбата и изразява становище, че ПИП е негодно доказателство, тъй като е подписан само от единия инспектор. Допълва, че в случая се касае до нов правен институт, който се нарича лизинг на персонал или аутсорсинг. Сочи, че в този смисъл има Директива от 2006 г. на ЕК и Конвенция 181 относно частните бюра на труда, ратифицирана според него от Народното събрание през 2010 г. Иска да бъде уважена жалбата и ПИП да бъде отменен. В писмена защита се позовава на Директива 2008/104/ЕО, която според него има за предмет аутсорсинга, който е предмет и на Договора с дружеството - жалбоподател. Излага мнение, че този Договор е договор за наем на персонал, което е легална правна форма за уреждане на трудовоправни отношения. На следващо място говори вече, че се касае за предоставяне на работна сила и осигурената работа не е временна. По същество оспорваналичието на нарушение и иска отмяна на протокола и наложените с него принудителни административни мерки. (л. 81 - 82)

         Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства и становищата на страните, прие за установено следното:

         Настоящото производство е по реда на чл. 226 АПК, след като с Решение № 14124 от 21.12.2016 г. по адм. дело № 88/ 2016 г. на Шесто отделение на ВАС е обезсилено решение  140/ 06.11.2015 г. по адм. дело № 264 от 2015 г. на АдмС - Добрич и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав. Мотивите за обезсилването се състоят в допуснато съществено процесуално нарушение при разглеждане на делото поради неконституиране и неучастие в същото на заинтересованата страна - "****" ЕООД. Допълнително е указано, че ответникът не е бил надлежно представляван в първоинстанционното производство поради липса на упълномощаване от страна на директора на Дирекция "Инспекция по труда" - Добрич в полза на юрисконсулта на дирекцията.

         Жалбата е процесуално допустима, като подадена от лице, засегнато от наложените ПАМ (предписания) в частта, в която не са отменени от горестоящия административен орган. По делото липсват доказателства за връчване на решението на горестоящия орган, поради което съдът приема, че жалбата е подадена в срок съобразно изложените факти и обстоятелства от жалбоподателя, неоспорени от ответника.

         Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.

         От фактическа страна:

         Административното производство е започнало с извършване на проверка от инспектори в Дирекция "Инспекция по труда" - Добрич в периода 13.02.2015 г. - 16.02.2015 г. Проверката е извършена по Програма 1 мярка 10: "Извършване на проверки в предприятия от различни икономически дейности с проблеми по защита на труда на областно равнище" в супермаркет "АБС", с адрес: гр. Добрич, ж.к. "Добротица". Проверката е обективирана в Протокол за извършена проверка (ПИП; л. 11 - 13 от адм. дело № 264/ 2015 г.). В ПИП е указано, че при проверката са представени документи по спазване на КТ и ЗЗБУТ, а именно: работни графици за м. февруари 2015 г.;правилник за вътрешния трудов ред; книги за начален и периодичен инструктаж по безопасност и здраве при работа, от които е установено, че не е провеждан начален инструктаж на назначените от 01.09.2014 г. служители, а периодичен инструктаж не е извършван от 2012 г.; вътрешни правила за работната заплата; оценка на риска и протоколи от измервания за заземяване; неактуални заповеди по чл. 403а от КТ; заповед за лице, което да провежда инструктажа. Не е била представена заповед за разпределение на работното време, въпреки че е била поискана.

         От представената документация инспекторите са установили, че работещите в супермаркет "АБС" са наети на постоянни трудови договори от заинтересованата страна "****" ЕООД, представлявано от А.Н.. Същевременно материалните активи и стоката са собственост на "ЦБА - Добрич" ООД. В тази връзка е бил изискан "договор за предоставяне на работна сила", сключен между двете дружества на 01.09.2014 г.

         При справка в публичния регистър на Агенция по заетостта е установено, че заинтересованата страна има регистрация с регистрационен № 40 от 05.02.2013 г. като предприятие, осигуряващо временна работа съгласно Закона за насърчаване на заетостта.

         С ПИП инспекторите са приели, че дружеството - жалбоподател се явява "предприятие ползвател" по смисъла на § 1, т. 18 от ДР на КТ.

         В резултат на събраните доказателства в 16 точки са констатирани,  извършени от жалбоподателя нарушения, като са издадени и ПАМ на основание чл. 404, ал. 1, т. 1 от Кодекса на труда за тяхното отстраняване, а именно:

         1. "ЦБА - Добрич" в качеството си на предприятие ползвател да договори с предприятието, което осигурява временна работа, наименованията на длъжностите и характера на работата, за която ще се изпращат работниците и служителите, в изпълнение на чл. 107у, ал. 2, т. 1 от КТ.

         2. "ЦБА - Добрич" в качеството си на предприятие ползвател да договори с предприятието, което осигурява временна работа, задълженията на изпратените работници и служители към предприятието, което осигурява временна работа, в изпълнение на чл. 107у, ал. 2, т. 3 от КТ.

         3. "ЦБА - Добрич" в качеството си на предприятие ползвател да договори с предприятието, което осигурява временна работа, задълженията на изпратените работници и служители към предприятието, което ги приема, в изпълнение на чл. 107у, ал. 2, т. 5 от КТ. 

         4. "ЦБА - Добрич" в качеството си на предприятие ползвател да договори с предприятието, което осигурява временна работа, реда за ползване на отпуска от изпратените работници и служители, в изпълнение на чл. 107у, ал. 2, т. 4 от КТ.

         5. "ЦБА - Добрич" в качеството си на предприятие ползвател да договори с предприятието, което осигурява временна работа, реда за обмен на информация между двете дружества за структурата и организацията на работната заплата, видовете допълнителни трудови възнаграждения и размерите, в изпълнение на чл. 107у, ал. 2, т. 6 от КТ.

         6. "ЦБА - Добрич" в качеството си на предприятие ползвател да договори с предприятието, което осигурява временна работа, реда и сроковете, в които то ще уведомява "****" за отчетеното работно време и определения размер на полагаемото се основно и допълнително трудово възнаграждение, както и за положения извънреден труд от работниците, в изпълнение на чл. 107у, ал. 2 т. 7 от КТ.

         7. "ЦБА - Добрич" в качеството си на предприятие ползвател да спази изискванията, работниците и служителите, приети на работа на база този договор да не превишават 30 % от общия брой на работници и служители  на "ЦБА - Добрич" ООД, в изпълнение на чл. 107р, ал. 2 от КТ

         8. "ЦБА - Добрич" в качеството си на предприятие ползвател да връчи срещу подпис и дата длъжностни характеристики на работниците и служителите, приети на работа от него, в изпълнение на чл. 107т, ал. 1, т. 2 от КТ.

         9. "ЦБА - Добрич" в качеството си на предприятие ползвател да предоставя срещу подпис и запознаване от работниците на отчетите за отработеното време, в изпълнение на изискването на чл. 107т, ал. 1, т. 4 от КТ.

         10. "ЦБА - Добрич" в качеството си на предприятие ползвател да държи на разположение на контролните органи в обекта на контрол списък на работниците и служителите, изпратени от предприятие, което осигурява временна работа, в изпълнение на чл. 403а, ал. 1 от КТ.

         11. "ЦБА - Добрич" в качеството си на предприятие ползвател да организира изготвянето и поставянето на видно място инструкции за безопасна работа с електрическа машина за рязане на колбаси и готварските уреди в кухнята, в изпълнение на чл. 277, ал. 1 и ал. 2 от КТ.

         12. "ЦБА - Добрич" в качеството си на предприятие ползвател да осигури свободен достъп до ел. таблото, да не бъде възпрепятстван от различни предмети съгласно чл. 200, ал. 1, т. 1 от Наредба № 7 и чл. 1120, ал.1, т. 1 от НУЕУЕЛ.

         13. "ЦБА - Добрич" в качеството си на предприятие ползвател да издаде актуална заповед съгласно чл. 2 от Наредба № РД - 07 - 2 за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на ЗБУТ.

         14. "ЦБА - Добрич" в качеството си на предприятие ползвател да осигури документиране на началните инструктажи на новоназначените работници и служители в книгата за начален инструктаж съгласно чл. 12, ал. 1 и 2 от Наредба № РД - 07 - 2.

         15. "ЦБА - Добрич" в качеството си на предприятие ползвател да документира и провежда периодичен инструктаж по безопасност на труда в изпълнение на чл. 14, ал. 2 и ал. 4, във връзка с чл. 14, ал. 1 и 2 от Наредба № РД - 07 - 2.

         16. "ЦБА - Добрич" в качеството си на предприятие ползвател да актуализира заповедта по чл. 403а от КТ, като в нея за отговорно лице посочи лице, което работи в обекта, в изпълнение на чл. 403а, ал. 2 от КТ.

         Към всяко предписание е посочен и срок за изпълнение. Предписанието по т. 13 е отменено с решението на горестоящия орган (л. 91 от адм. дело № 264/ 2015 г.), поради което не е предмет на оспорване в настоящото производство.

         По делото е приета като доказателство идентификационна карта на "ЦБА - Добрич" ООД, от която е видно, че към датата на попълването й дружеството има собствен нает персонал от 15 работника. (л. 14 от адм. дело № 264/ 2015 г.)

         Представен е график по смени на работниците, наети от "****" за 2015 г. (л. 17 от адм. дело № 264/ 2015 г.), за които административният орган е посочил, че това са графици, които се изпращат на изпълнителя по Договора и имат силата на присъствена отчетна форма, като в тях липсват подписи на работниците.

         Със Заповед № 123 от 23.01.2015 г. на управителя на "ЦБА - Добрич" ООД е определено лице за провеждане на инструктажите в обект супермаркет "ЦБА" /Добротица/, а с други две заповеди от същата дата са указани изискванията към провеждане на инструктаж на работещите. (л. 19 - 22 от адм. дело № 264/ 2015 г.)

От приложените по делото копия от книгата за инструктаж, е видно, че книгата е проверена от инспекторите К.А. и Станка Паскалева, което те са удостоверили с подписите си. Последният отразен в книгата начален инструктаж е от 04.02.2014 г., а периодичен - от 19.04.2012 г. (л. 15 - 16 от адм. дело № 264/ 2015 г.) 

         От разпечатката на л. 23 от адм. дело № 264/ 2015 г. се вижда, че работниците, наети към 18.02.2015 г. от "****", са 84 броя.

         По делото са представени трудови договори с №№ 257/ 22.08.2014 г.; 237/ 22.08.2014 г.; 238/ 22.08.2014 г.; 242/ 22.08.2014 г. и т.н.  Договорите са с 6 месеца изпитателен срок, сключени на основание чл. 67, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1 от Кодекса на труда. В нито един от тях няма указано конкретно работно място на работника. Работното място е изписано по следния начин в т.1.3 от трудовия договор: "Служителят ще изпълнява служебните си задължения във всички обекти на гр. Добрич, ж.к. Добротица, ул. Л. Станчев.

         Приета е като доказателство и заповед на управителя на "****" ЕООД за установяване на сумирано изчисляване на работното време.

         Като доказателство е приет договор, именован "Договор за предоставяне на работна сила", сключен между жалбоподателя като възложител и заинтересованата страна като изпълнител на 01.09.2014 г. С него страните са постигнали съгласие възложителят да приеме от изпълнителя услуги по предоставяне на работна сила, състоящи се в наемането на служители на длъжности , определени от възложителя, както и в административното обслужване и граждански правоотношения  с тези служители.

         Към Договора е сключен Анекс от 01.10.2014 г., събран по време на първоначалното съдебно производство (л. 110 - 111), с който е изменен чл. 18, ал. 1 от Договора и е предвидено 60 - дневно предизвестие от възложителя до изпълнителя за прекратяване трудовата дейност на работника или служителя при възложителя. Уредено е и извършването на инструктаж - първоначален и последващ, който да се осъществява от изпълнителя.

         В чл. 3 и чл. 12 от Договора е налице изписване, че самоличността, условията на трудовите и гражданските правоотношения, длъжностната характеристика за заеманата длъжност, както и условията на договора между изпълнителя и служителя, са посочени в Приложения към Договора, неразделна част от него. При поискване от страна на административния орган обаче е представен само Договорът без Приложения към него. Такива не са представени и по време на съдебното производство. Нито жалбоподателят, нито заинтересованата страна навеждат доводи за тези Приложения и какво точно те съдържат, ако има такива. Същевременно, като се има предвид, че жалбоподателят не оспорва описаните в ПИП нарушения, то се налага изводът, че в тези Приложения не се съдържат факти, които да оборват констатациите на административния орган, с оглед на което липсата им не би се отразила на изхода на делото. Още повече, че производството е по реда на чл. 226 от АПК, поради което жалбоподателят не би могъл да представи тези доказателства при повторното разглеждане и да черпи права от тях, след като не го е сторил при първоначалното разглеждане на делото. Както пред административния орган, така и пред съда, единствените възражения са, че административният орган настоявал, че в случая трябва да са налице временни договори и че разпоредбите на КТ от раздел VIIIв са неотносими към трудовите правоотношения с работниците, упражняващи трудова дейност в обекти на жалбоподателя, тъй като те са с постоянни трудови договори. 

         Като доказателство са приети листи от тетрадка, в която е отразявано присъствието на работника и ползваните почивки. (л. 72 - 81)

         Предписанията са обжалвани пред Изпълнителния директор на ИА "Главна инспекция по труда", като с Решение от 27.03.2015 г. жалбата е оставена без уважение, с изключение на отмяната на Предписание по т. 13 от ПИП. (л. 89 - 91)

         Пред касационната инстанция по адм. дело № 88/ 2016 на ВАС са представени и приети като доказателства: Правилник за вътрешния трудов ред в „****“ ЕООД (л. 21 – 26 от адм. дело №88/ 2016 г. на ВАС); трудов договор от 22.08.2014 г. с Грета Костадинова, в сила от 01.09.2014 г. с приложена към него длъжностна характеристика за длъжността касиер, подписана според посочената в нея дата на 22.08.2014 г. от работника, вкл. справка за подадено уведомление за сключен договор с лицето (л. 21 – 29 от адм. дело № 88/ 2016 г. на ВАС) и служебна бележка за проведен начален инструктаж от страна на работодателя; допълнително споразумение от 27.02.2015 г. към трудовия договор на същото лице, с което се променя длъжността му, вкл. длъжностна характеристика и справка за подадени уведомления; По същия начин са представени пред касационната инстанция още четири трудови договора с длъжностни характеристики към тях, справка за подадени уведомления и служебна бележка за начален инструктаж.

         По делото са приети като доказателство Заповед № ЧР – 1070/ 29.08.2014 г. за назначаване на К.А. на длъжност „инспектор“ в Дирекция „Инспекция по труда“ – Добрич, както и длъжностна характеристика за съответната длъжност, съответно Заповед № З – 0035/ 29.011.2014 г. за териториалния обхват на контролна дейност на служителите в дирекции „Инспекция по труда“. (л. 62 – 69)

         По искане на страните при повторното разглеждане на делото са разпитани свидетелите К.А., М.А. и **** ****.

         Св. **** **** е служител в „****“ ЕООД. Нейните показания потвърждават фактите, извлечени от събраните трудови договори, а именно, че служителите, които са наети на работа от „****“, работят на постоянен трудов договор, с първоначален 6 – месечен изпитателен срок. Допълва, че тя се занимава с администрирането на служителите, като освен трудовите възнаграждения имат и програма за социални придобивки, чрез предоставяне на ваучери, облекчена процедура за получаване на кредити, програма за обучения. Св. **** заявява, че предоставените от „****“ служители работят в три обекта в гр. Добрич, но не може да посочи конкретния брой служители, които работят в обекти на „ЦБА – Добрич“ ООД в гр. Добрич.

         Св. К.А. работи като ст. инспектор в Дирекция „Инспекция по труда“ – Добрич. Тя споделя, че заедно с лицето Станка Паскалева са извършили процесната проверка на „ЦБА – Добрич“ ООД, където са били изискани определени документи. В хода на проверката са установили, че работниците са на„****“, в резултат на което е бил изискан договор между двете дружества. Св. А. допълва, че всички констатирани нарушения са били отразени в ПИП и са били дадени предписания.

         Св. М.А. е била на длъжност „директор“ на Дирекция „Инспекция по труда“ – Добрич по време на процесната проверка. Тя заявява, че е била в течение като директор с извършваната проверка.

         Показанията и на трите свидетелки са еднопосочни със събраните писмени доказателства и по никакъв начин не променят установената фактическа обстановка.

         При така установената фактическа обстановка се налагат следните правни изводи:

Оспорените пред съда предписания представляват принудителни административни мерки по смисъла на чл. 404, ал. 1, т. 1 от КТ. Същите, видно от събраните по делото доказателства – заповед за назначаване на инспектор К.А., длъжностна характеристика и заповед за териториалния обхват на контролна дейност на отделните дирекции, се явяват наложени от компетентен административен орган в рамките на неговите материални и териториални правомощия. Законодателят е предоставил контрола по спазване на трудовото законодателство, по аргумент от разпоредбата на чл. 399 от КТ, на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда", а дирекциите "Инспекция по труда" са в структурата на тази агенция и тяхната дейност се осъществява от държавни служители и лица, работещи по трудово правоотношение, какъвто в случая е издателят на ПИП и съдържащите се в него принудителни административни мерки.

ПИП е подписан от единия от инспекторите и от представител на дружеството - жалбоподател. Няма изискване, което да налага под ПИП да са налице два подписа и в този смисъл неоснователно е възражението на процесуалните представители на жалбоподателя и заинтересованата страна, че този ПИП е "правно нищо" и не може да служи за налагане на ПАМ. Същевременно няма спор, че двама служители са извършили проверка, в каквато посока пък са подписите на инспекторите в приетите като доказателства копия от книгата за инструктаж.

         Наложените ПАМ са в съответствие със събраните при проверката доказателства и са във връзка с описаните в ПИП нарушения. Те отговарят на изискванията за форма по смисъла на чл. 59, ал. 2 от АПК, тъй като съдържат фактически и правни основания за издаването си, авторство на длъжностното лице, което ги е издало и са подписани от него. В този смисъл при издаването им не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила.

Нито жалбоподателят, нито заинтересованата страна са оспорили съдържанието на протокола, респ. неговите констатации. Нещо повече, в съдебно заседание на 18.04.2017 г. процесуалният представител на жалбоподателя изрично заявява, че не оспорва съдържанието на ПИП. В този смисъл съдът приема, че фактите са се случили по начина, по който са описани в ПИП.

По делото няма спор между страните, че работниците/служителите първоначално са били назначавани на трудов договор с 6 – месечен изпитателен срок, който впоследствие е преминавал в безсрочен трудов договор.

Спорът по делото опира до това дали предметът на сключения между жалбоподателя и заинтересованата страна договор допуска спрямо същия да бъдат предявени императивните изисквания на Кодекса на труда, ЗЗБУТ и наредбите, свързани с условията на труд, охрана на труда, безопасност на условията на труд, както и дали приложението на конкретни европейски Регламенти изключва прилагането на разпоредбите на КТ и по - конкретно тези, разписани в раздел VIIIв от КТ.

В тази връзка съдът съобрази следното:

Независимо че договорът между жалбоподателя и заинтересованата страна е именован като „договор за предоставяне на работна сила“, то от неговите клаузи се установява, че се касае до договор за извършване на услуга от изпълнителя спрямо възложителя чрез наемане на работници/служители и администриране на правоотношенията с тях, като наемането им е, да работят в обекти на възложителя. Основателно е в тази връзка възражението на ответника, че не се касае до предоставяне на „работна сила“, защото такава може да предоставя само физическото лице – работник чрез сключване на трудов договор. От приложените доказателства се установява, че в случая работниците/служители са в трудовоправни отношения с изпълнителя. По начина, по който са формулирани клаузите на договора, той може да бъде определен само формално като договор за аутсорсинг, както настоява процесуалният представител на заинтересованата страна. Аутсорсингът по дефиниция обаче е бизнес термин, който представлява делегиране на външна организация извършването и управлението на операции или цели процеси, които не са базови за клиента и не участват пряко в основната му дейност на пазара. Доставчикът на услугата същевременно подпомага развитието и усъвършенстването на дадената бизнес функция. Примери за често използвани аутсорсинг услуги са: изчисляване на работни заплати, счетоводство, поддръжка на информационни системи, професионално обучение, поддръжка на автопарк, сгради и др.

В случая обаче договорът засяга предоставяне на работници, наети от изпълнителя, които да работят в условията на обектите на възложителя Доколкото се засяга работника като такъв, то неизменно в случая са приложими разпоредбите на Кодекса на труда и договарящите страни следва да се съобразяват с трудовото законодателство на страната, в която се осъществява работният процес. Вярно е, че между страните има договор, а съгласно чл. 9 от ЗЗД страните могат свободно да определят съдържанието на договора, но разпоредбата на чл. 9 от ЗЗД продължава, "доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави. В случая се касае за наемане и предоставяне  на работници, а съгласно чл. 1 от КТ с него именно се уреждат трудовите отношения между работника или служителя и работодателя, както и други отношения, непосредствено свързани с тях, като отношенията при предоставянето на работна сила се уреждат само като трудови правоотношения. Съобразно чл. 1, ал. 3 от КТ целта му е да осигури свободата и закрилата на труда, справедливи и достойни условия на труд, както и осъществяване на социален диалог между държавата, работниците, служителите, работодателите и техните организации за уреждане на трудовите и непосредствено свързаните с тях отношения. За да се избегне несигурност при полагането на труд и липса на прозрачност при предоставяне на работници, наети от едно предприятие, на друго, законодателят е въвел изискванията на Раздел VIII "в", озаглавен: Допълнителни условия за извършване на работа чрез предприятие, което осигурява временна работа (Нов - ДВ, бр. 7 от 2012 г., в сила от 05.12.2011 г.). Основното с въвеждането на тези разпоредби е защита на работника. Дали предприятието - изпълнител може да осигурява постоянна работа на наетите от него работници за работа в обекти на друго предприятие не е предмет на делото. Предметът на делото се състои в това, че ако две фирми сключат договор с условие едната да набира работници и да администрира трудовите им правоотношения, като работното им място е в обекти на втората фирма, то следва максимално да бъдат защитени правата на работниците. В този смисъл за предприятието ползвател са задължителни императивните изисквания на чл. 107т от КТ, за неизпълнението на част от които са издадени предписания – чл. 107т, ал. 1, т. 2 от - да връчи срещу подпис на работника или служителя преди започване на работата длъжностна характеристика и да отбележи датата на връчването и чл. 107т, ал. 1, т. 4 от КТ - да отчита отработеното време, за което да уведомява предприятието, което осигурява работа, и работника или служителя срещу подпис. Пропускам прилагателното "временна", защото не то е от съществено значение тук. Същественото е, че се касае за трудово правоотношение. Вярно е, че в касационното производство пред ВАС са представени длъжностни характеристики на част от работниците – 4 броя. При поискване от страна на проверяващите такива не са били представени. Тяхното представяне не променя констатациите за нарушение. Това е така, защото в противоречие с текста на чл. 107т, ал. 1, т. 2 от КТ те са съставени от предприятието - изпълнител и нямат съдържание, свързано с изпълняване на длъжността в конкретния обект на предприятието ползвател. Този факт е отразен в констатацията по т. 8 от ПИП, поради което представянето на длъжностните характеристики пред ВАС не внася нова светлина в спора. Те вече са били констатирани от проверяващите.

Жалбоподателят не е оспорил констатациите за нарушения, както вече беше посочено, включително не е оспорен и фактът, че всъщност всички работници от дружеството - жалбоподател са били освободени и след това назначени отново от заинтересованата страна, за да работят в обекти на жалбоподателя. Как това се отразява на социалната сигурност на работника и как засяга данъчното и осигурително законодателство няма да се обсъжда от настоящия състав. Съобразно броят останали собствени служители и повторно назначените, но чрез изпълнителя, е нарушена обаче разпоредбата на чл. 107р, ал. 2 от КТ, за което е издадено предписание.

Така съдът счита, че с оглед събраните по делото доказателства и липсата на оспорване, нарушенията по т. 1 до 12 са безспорно установени и наложените ПАМ за тях са обосновани и необходими, като изпълняват целта на закона и съответстват на императивните разпоредби на чл. 107р, 107т, 107 у  от КТ, както и на чл.403а, ал. 1 от КТ, чл. 277, ал. 1 и ал. 2 от КТ, както и чл. 200, ал. 1, т. 1 от Наредба № 7 от 23.09.1999 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд на работните места и при използване на работното оборудване, съответно чл. 1120, ал. 1, т. 1 от Наредба № 3 за устройството на електрическите уредби и електропроводни линии. Следва да се отбележи, че въпреки че в ПАМ е записано като предприятие ползвател, то ПАМ в т. 11 и 12 касае предприятието като такова въобще, доколкото в него не работят само работници на трето лице, а и собствени работници.

По отношение предписанието по т. 14 от ПИП настоящият състав счита, че жалбата е основателна. Съгласно чл. 11 от Наредба РД - 07 - 2 за условията и реда за провеждане на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на ЗБУТ задълженията за това са вменени на работодателя: Работодателят осигурява провеждането на инструктажи по безопасност и здраве при работа на всеки работещ независимо от срока на договора и продължителността на работното време. В случая работодател за "новоназначените" от 01.09.2014 г. работници се явява предприятието - изпълнител и неизпълнението на това задължение следва да му е било вменено на него. В този смисъл е и Анекс от 01.10.2014 г., чл. 4 (л. 110 от адм. д. № 264/ 2015 г.)

Представените заповеди от страна на жалбоподателя са от 2012 г., т.е. преди сключване на процесния договор и те са неотносими към жалбоподателя като предприятие ползвател. Те са относими само към наетите от него собствени работници. С оглед на това, че след 09.04.2012 г. липсват доказателства за проведен инструктаж, то това означава, че такъв няма и за собствените му работници (15 на брой), поради което предписанието по т. 15 се явява съобразено с материалноправните изисквания в нормите на по - горе цитираната Наредба, тъй като жалбоподателят следва да провежда периодичен инструктаж като работодател на собствените си работници, а доказателства за такъв липсват. В отразеното в тази връзка нарушение в т. 15 от ПИП е записано, че липсва периодичен инструктаж на работниците въобще след 2012 г.

По делото липсват доказателства за изпълнение на задължението на жалбоподателя като работодател по смисъла на чл. 403а, ал. 2 от КТ, а именно: Работодателят е длъжен писмено да определи длъжностни лица в предприятието, в неговите поделения, обекти и работни площадки, както и на други места, на които се полага наемен труд, които да го представляват пред контролните органи на инспекцията по труда. В този смисъл и предписанието по т. 16 се явява обосновано и законосъобразно.   

По отношение сторените от жалбоподателя възражения за несъобразеност на ПАМ с Регламент 883/ 2004 на ЕО и Регламент 987/ 2009 на ЕО. Регламент 883/2004 на ЕО, съгласно чл. 3, т. 1, има следния материален обхват, а именно: прилага се към всички законодателства на държавите - членки относно следните клонове на социална сигурност: обезщетения за болест; обезщетения за майчинство и съответните им обезщетения за гледане на малко дете от бащата; обезщетения за инвалидност; обезщетения за старост; обезщетения за преживели лица; обезщетения за трудови злополуки и професионални болести; помощи при смърт; обезщетения за безработица; предпенсионни обезщетения;
семейни обезщетения. Тези права не са предмет на спора, поради което възражението е неоснователно. Регламент 987/2009 пък е изпълнителен Регламент по отношение Регламент 883/2004 на ЕО и в този смисъл е неотносим към спора също. 

По отношение възражението на процесуалния представител на заинтересованата страна, че договорът, на който се позовават, следва Директива 2008/104/ЕО и Конвенция № 181 на МОТ, (л. 81)  настоящият състав счита, че заинтересованата страна, въпреки че поддържа жалбата, си противоречи с това изявление. Това е така, защото въпреки че се оспорва и от жалбоподателя, и от заинтересованата страна приложимостта на раздел VIII „в“ от КТ, същевременно в защитата се настоява, че в случая се касае за прилагане на норми на международното право, които уреждат института на аутсорсинга и че в този смисъл е именно Директива 2008/104/ ЕО. Следва да се има предвид обаче, че промените в КТ и въвеждането на процесния раздел произтичат именно от ратифицираната със закон, приет от 39-то Народно събрание на 13.01.2005 г., Конвенция № 181 на Международната организация на труда относно частните бюра (агенции) по труда, 1997 г. и необходимостта от привеждане на българското трудово законодателство в съответствие с разпоредбите на общностното законодателство - Директива 2008/104/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 19.11.2008 г. относно работата чрез агенции за временна заетост. Последната обаче е транспонирана именно чрез този раздел, чиято приложимост се оспорва.  Правилата за временна работа чрез предприятие, което осигурява временна заетост, са обособени в глава V, раздел VIII „в“ от КТ. С него именно в нашето законодателство е транспонирана Директива 2008/104/ЕО относно работа чрез агенции за временна заетост. В чл. 107у от КТ пък е посочено задължителното съдържание на договора между предприятието, което осигурява временна работа и предприятието ползвател, а в ал. 2, т. 1 - 10 са разписани задължителните клаузи, които следва да съдържа този договор. Както нееднократно вече беше отбелязано, по делото не се спори, че договорът от 01.09.2014 год. не съдържа изискуемите реквизити, а това се установява и от текста на същия, поради което предписанията, свързани с изпълнението на изискванията на чл. 107у от КТ са съответни на материалния закон и сторените възражения се явяват необосновани и неоснователни с изключение на предписанието по т. 14. Отделен е въпросът и не е предмет на настоящия спор дали предприятието - изпълнител отговаря на изискванията на Конвенцията и Директивата, цитирани по - горе, тъй като от анализа на договора се установява, че в случая чл. 1, т. 1, б. а) от Конвенцията не е относим. Евентуално предприятието изпълнител отговаря на условията на чл. 1, т. 1, б. б) от конвенцията, но точно затова пък в случая са приложими нормите на раздел VІІІ „в“ от КТ, за да има яснота и прозрачност в отношенията и да бъдат защитени работниците. 

С оглед изложеното, жалбата следва да бъде оставена без уважение с изключение в частта й относно предписание по т. 14.

Предвид изхода на спора и изрично стореното в тази насока искане в жалбата от страна на жалбоподателя и ответника, както и предвид наличните по делото доказателства за съдебно - деловодни разноски за държавна такса, преписи от делото и възнаграждение за свидетел, на жалбоподателя следва да бъде присъдена сумата от 7.81 лв. съдебно - деловодни разноски. Въпреки стореното искане в жалбата за присъждане и на адвокатско възнаграждение, тъй като по делото липсват доказателства в тази насока, съдът не присъжда такова. На ответника с оглед изхода на спора и предвид разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК, като се отчете и предметът на делото и неговата тежест, следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 93.75 лв.

Заинтересованата страна “****” ЕООД,  със седалище и  адрес на управление: гр. София, ж.к. “Младост”, бл. 237, ап. 12, представлявано от управителя А.З.Н., не е направила искане за присъждане на разноски, поради което спрямо нея съдът не се произнася за такива.

Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК Административен съд - Добрич, ІІ - ри едноличен състав

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба на "ЦБА - Добрич" ООД, ЕИК ****, представлявано от К.П.А., с адрес ***, подадена чрез адв. А.Ч. – РАК, съдебен адрес:***, Предписание № 14 по Протокол за извършена проверка изх. № ПР008443 от 25.02.2015 г. на инспектор при Дирекция „Инспекция по труда“ – Добрич.

ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на "ЦБА - Добрич" ООД, ЕИК ****, представлявано от К.П.А., с адрес ***, подадена чрез адв. А.Ч. – РАК, съдебен адрес:***, на Предписания от №1 до № 12 и №№ 15 и 16 по Протокол за извършена проверка изх. № ПР008443 от 25.02.2015 г. на инспектор при Дирекция „Инспекция по труда“ – Добрич.

ОСЪЖДА Дирекция "Инспекция по труда" - Добрич да заплати на "ЦБА - Добрич" ООД, ЕИК ****, представлявано от К.П.А., с адрес ***, разноски в размер на 7.81 лв. (седем лева и 81 стотинки).

ОСЪЖДА "ЦБА - Добрич" ООД, ЕИК ****, представлявано от К.П.А., с адрес ***, да заплати на Дирекция "Инспекция по труда" - Добрич разноски във вид на юрисконсултско възнаграждение в размер на 93.75 лв. (деветдесет и три лева и 75 стотинки).

ОТХВЪРЛЯ искането на "ЦБА - Добрич" ООД, ЕИК ****, представлявано от К.П.А., с адрес *** за заплащане на разноски във вид на адвокатско възнаграждение.

Решението е постановено при участие на заинтересованата страна “****” ЕООД,  със седалище и  адрес на управление: гр. София, ж.к. “Младост”, бл. 237, ап. 12, представлявано от управителя А.З.Н..

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд, подадена чрез Административен съд - Добрич в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

                                                  СЪДИЯ: