Р Е Ш Е Н И Е

 

№10/ 23.01.2017г., град Добрич

 

В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

Добрички административен съд,  в публично заседание на десети януари, две хиляди и седемнадесета година, Втори касационен състав:

 

                                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: Дарина Витанова 

                                                                          ЧЛЕНОВЕ:       Силвия Сандева                                  

                                                                                                           Нели Каменска

при участието на секретаря, В.С. и прокурора при Окръжна прокуратура гр.Добрич, Златко Тодоров, разгледа докладваното от съдия Н.Каменска к.адм.д.№ 605 по описа на съда за 2016г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на Глава ХІІ от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63, ал.1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН). Образувано е по касационна жалба на Агенция за държавна финансова инспекция-София, представлявана от хххххх- главен юрисконсулт срещу решение № 63/07.10.2016г. , постановено по нахд № 165/2016г. по описа на Районен съд –Генерал Тошево, с което е отменено наказателно постановление №11-01-1167/12.03.2016г., издадено от директора на АДФИ-София.

В касационната жалба са изложени твърдения за незаконосъобразност на съдебното решение, поради противоречие с материалния закон - касационно основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК. Твърди се, че съдът неправилно е извел извод за допуснати съществени процесуални нарушения на 42, т.3 и чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН при издаване на акта и наказателното постановление. Доказателствата, приложени към преписката, водели до извода, че е налице извършено нарушение. Позовава се на нормите на новия ЗОП, чл.17, ал.1 и чл.18, ал.1 и нормата на чл.247, ал.1, в сила от 15.04.2016г., според които задължението за провеждане на обществена поръчка и административнонаказателната отговорност за нарушаването му не било отпаднало. Изразява становище, че по арг.от чл.176 и сл. от новия ЗОП, процедурите по отменения ЗОП и т.нар. процедура „публично състезание“ по новия ЗОП са идентични, независимо от различните им имена. Иска  решението да бъде отменено, а наказателното постановление като правилно и законосъобразно да се потвърди.

Ответникът по касационната жалба, И.Д.К., не изразява становище по жалбата. На 11.01.2017г. след обявяне делото за решаване представя писмена молба, изготвена от адв.хххххх

Представителят на Окръжна прокуратура – Добрич счита, че жалбата е неоснователна, решението правилно и законосъобразно и пледира оставянето му в сила.

Административен съд - Добрич, като обсъди събраните от районния съд доказателства, мотивите на първоинстанционното решение, доводите и становищата на страните и след като извърши служебна проверка съгл. чл. 218, ал.1 от АПК приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, отговаря на изискванията на чл. 212 и чл. 213 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна.

Предмет на касационното обжалване е решение № 63/07.10.2016г., постановено по нахд № 165/2016г. по описа на Районен съд –Генерал Тошево, с което е отменено наказателно постановление №11-01-1167/12.03.2016г., издадено от директора на АДФИ-София, с което на И.Д.К. в качеството му на директор на Добруджански земеделски институт с.Петлешково, община Г.Тошево, е наложено административното наказание „глоба“ в размер на 1 500 лв. за това, че е нарушил чл.8, ал.1 във вр. с чл.16, ал.8, с чл.14, ал.1, т.2 и чл.3, ал.1, т.1 от Закона за обществените поръчки от 2013г.( отм.) В мотивите на НП е посочено, че нарушението било извършено към 02.01.2014г. в с.Петлешково и било установено въз основа на издадени 183 броя фактури и 8 броя складови разписки на обща стойност 189 954,07лв. без ДДС, с които са извършени доставки на резервни части за машини, съоръжения, моторни превозни средства и селскостопанска техника. В мотивите на наказателното постановление е посочено, че доставките са обект на обществена поръчка по чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП с код от Общ терминологичен речник  34300000-0 „Резервни части и аксесоари за превозни средства и двигатели на превозни средства“. Посочено е също, че доставката била периодично повтаряща се всяка година услуга, чиято прогнозна стойност се определя „на база действителната обща стойност на подобни договори, сключени пред предходната финансова година, съгласно правилото по чл.15, ал.2, т.2 от ЗОП. Извършените разходи за доставка на резервни части за машини и съоръжения, МПС и селскостопанска техника предходната година били в размер на 169 499,96 лв. без ДДС и т.н.

За да отмени наказателното постановление районният съд е приел, че в хода на административно-наказателното производство са допуснати съществени процесуални нарушения, изразяващи се в неправилно определяне датата на нарушението. Доставките за резервни части били за периода от 17.02.2014г. до 10.12.2014г., а в наказателното постановление като дата на нарушението бил посочен първия работен ден на 2014г. – 02.01.2014г. На второ място съдът е изложил мотиви, че жалбоподателят не следва да носи отговорност, тъй като по силата на чл.3, ал.2 от ЗАНН, същата била отпаднала. Позовал се е на нормата на чл.20, ал.1, т.1, б.“б“ от Закона за обществените поръчки, обн. ДВ бр.13/16.02.2016г., според която публични възложители и техните обединения възлагат обществени поръчки с прогнозна стойност по-голяма или равна на сумата от 264 033 лева за доставки и услуги.

Решението на Районен съд гр.Генерал Тошево е законосъобразно, тъй като е правилно като краен резултат. Настоящата инстанция споделя единствено извода на съда, че в хода на административно-наказателното производство са допуснати съществени процесуални нарушения.

Касационният състав намира за правилно становището на процесуалния представител на АДФИ-София, че директорът на ДЗИ с.Петлешково има задължението за провеждане на процедура по ЗОП, тъй като, съгласно чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.), процедурите по закона се прилагат задължително при възлагане на обществени поръчки с обект по чл. 3, ал. 1, които имат следните стойности без ДДС – за доставки по-високи от 66 000. 00 лв. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП обекти на обществени поръчки са доставките на стоки осъществявани чрез покупка, наемане, лизинг със или без право на закупуване или покупка на изплащане, както и всички необходими предварителни дейности по употребата на стоката като инсталиране, тестване на машини и съоръжения и други. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 2, б. “а” и “б” от ЗОП прогнозната стойност на обществената поръчка при периодично повтарящи се доставки се определя на база действителната обща стойност на подобни договори, сключени през предходната финансова година и коригирани с предвидените промени в количеството или стойността на съответната доставка или услуга; или на база очакваната стойност на доставката и/или услугите през следващите 12 месеца след първата доставка или услуга или за срока на доставките и/или услугите, когато той е по-дълъг от 12 месеца. В конкретния случай се касае за доставка на периодично повтарящи се стоки през периода 17.02.2014г. до 10.12.2014г. ( датата на първата и последната фактура). Законът не предвижда възможност доставката на различни видове стоки, в случая различни видове резервни части,  да се извършва чрез отделни обществени поръчки, както това е допустимо при услугите / арг. от чл. 5 от ЗОП и приложенията към него/. Напротив, в ЗОП, отменения и новия, е заложен принципът за забрана на разделянето на обществената поръчка с цел заобикаляне на предвидените в него процедури / чл. 13а и чл. 15, ал. 6 от ЗОП отм./. Ето защо правнорелевантните факти в конкретния случай са, че са извършени периодични доставки на резервни части за машини, съоръжения, моторни превозни средства и селскостопанска техника и че общия сбор на сумите от тези доставки надхвърля сумата от 60 000. 00 лв./редакция на чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП ДВ бр. 93/ 2011 год. в сила от 26. 02. 2012 год./

Споделя се становището на процесуалния представител на АДФИ и че съответната процедура по новия ЗОП е тази по чл.20, ал.2, т.2, който определя праг от 70 000 лв. нагоре и препраща към процедурите по чл.18, ал. 1, т. 12 или 13- публично състезание или пряко договаряне, а не както съдът е посочил в мотивите си чл.20, ал.1, т.1, б.“б“ от ЗОП.

Основателно е обаче оплакването на административно-наказания, изложено в жалбата му срещу наказателното постановление, че в последното в нарушение на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН е посочена дата на нарушението, която не съответства на установените по административно-наказателната преписка факти. От представените по делото доказателства не може да се направи извод за извършено нарушение на 02.01.2014г. – датата, посочена от наказващия орган като момент на осъществяване на противоправното деяние.

Никъде в ЗОП (отм.) не е предвидено задължение на възложителите по чл.7, ал.1 да вземат решение за откриване и провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на закона към тази дата. В случая касационният състав намира, че тази дата е посочена абсолютно произволно. В административно-наказателната преписка не се съдържа нито едно доказателство, от което да се съди за намерението на възложителя да не проведе процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП към 02.01.2014г. Няма данни И.К. да е осъществил или наредил плащане, да е водил преговори с отделните доставчици, да е сключвал договор за доставка, да е издал фактура или да е извършил друго някакво действие, за да се приеме, че именно на този ден е осъществен състава на деянието, обявено за наказуемо. Първата фактура, въз основа на която е извършено плащане за доставка на резервни части е издадена на 17.02.2014г. При липсата на данни за сключен договор с доставчика преди това, датата на тази фактура е правилно да се приеме като начален момент на извършване на нарушението.

Касационният състав намира, че невярното и произволно посочване на дата на извършване на нарушението в наказателното постановление е съществено процесуално нарушение по чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, тъй като води до неяснота и невъзможност извършителят на деянието да разбере защо е обвинен, че именно в този момент не е изпълнил задълженията си по Закона за обществените поръчки. Правилен и законосъобразен е извода на съда, че този порок на наказателното постановление, като съществено процесуално нарушение на правото на защита на наказаното лице, е основание за отмяна на същото.

По тези съображения касационната инстанция намира, че касационната жалба е  неоснователна, а оспореното решение следва да бъде оставено в сила.

Воден от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2 от АПК във връзка с чл.63, ал.1 от ЗАНН, Административен съд – Добрич, ІІ касационен състав

 

 

Р   Е   Ш   И   :

 

 

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 63 от 07.10.2016г., постановено по нахд  № 165/2016 г. по описа на Районен съд гр.Генерал Тошево.

Решението е окончателно.

 

 

 

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                              ЧЛЕНОВЕ: