Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

480

гр. Добрич,  20.12.2016 год.

 

В  ИМЕТО  НА   НАРОДА

 

ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, І кас. състав в публично заседание на тринадесети декември две хиляди и шестнадесета година, в състав:

 

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ИВАНОВА

                                               ЧЛЕНОВЕ: МИЛЕНА ГЕОРГИЕВА

                                                                  ТЕОДОРА МИЛЕВА

 

При участието на секретаря С.К. и прокурор СВИЛЕНА КОСТОВА – ОП Добрич разгледа докладваното от съдия Теодора Милева к.адм.д. 563/2016 г. по описа на ДАС и за да се произнесе взе предвид следното:

      Производството е по чл. 63, ал. 1 от ЗАНН във вр. с чл. 208 и сл. от АПК. Постъпила е касационна жалба от „Б. ФАРМА“ ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ***, представлявана от управителя Ю.Б. чрез адв. М. З. - ДАК против Решение от 26.09.2016 г., постановено по НАХД №148/15 г. по описа на Районен съд гр. Балчик, с което е потвърдено Наказателно постановление  НП-001/17.03.2015 г., издадено от Председателя на НСЦРЛП - София, с което на касатора на основание чл. 289, ал. 1 вр. чл. 291 ЗЛПХМ е наложена имуществена санкция в размер на 15 000 лв. за нарушение на чл. 5, ал. 1 Наредбата за условията, правилата и реда на регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти.  Като касационно основание за неправилност на съдебното решение е наведено твърдение за нарушение на материалния закон. Навеждат се доводи за липса на субект на нарушението.  Иска се да бъде приложена разпоредбата на чл. 28 ЗАНН с оглед маловажността на вмененото на касатора деяние. Излагат се и подробни съображения, че при определяне на наказанието е нарушен принципа на пропорционалност. Моли административният съд да отмени решението на районния и да постанови друго, с което да отмени изцяло оспореното наказателно постановление.

Ответната в касационното производство страна не изпраща представител в с.з. Представя писмени бележки, в които изразява становище по основателността на жалбата.

Представителят на прокуратурата дава заключение за неоснователност на жалбата и моли съда да потвърди решението на районния съд като правилно и законосъобразно.

След като се запозна с обжалваното съдебно решение, обсъди наведените касационни основания и доводите на страните, съдът намира за установено от фактическа и правна страна следното:

По допустимостта на жалбата:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, във вр. с чл. 63, ал. 1, изр. второ ЗАНН и от надлежна страна, която има право и интерес от обжалването, поради което е процесуално допустима и следва да бъде разгледана досежно нейната основателност.

По основателността на жалбата:

Разгледана по същество - касационната жалба е основателна.

Обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо, като постановено по подадена в срок жалба срещу спорното НП, не са изтекли, както сроковете по чл. 34 ЗАНН, така и абсолютната погасителна давност за административно - наказателно преследване. Административен съд Добрич, І  касационен състав, за да се произнесе по касационната жалба, възприе изцяло изложената в решението на ДРС фактическата обстановка, която не се оспорва от страните.

За извършване на проверка на обстоятелствата, отразени в акта за установяване на административна нарушение  и в НП по делото са събрани от първоинстанционния съд писмени доказателства, съдържащи се в административно-наказателната преписка. Като е съобразил приобщените доказателства, районният съд е направил извод, че правилно и законосъобразно административно-наказващият орган е подвел установените факти под хипотезата на правните норми на чл. 5, ал. 1 и, ал. 2 Наредбата за условията, правилата и реда на регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти.  От доказателствата по делото се установява, че на 10.09.2014 г. контролните органи на НСЦРЛП - София, извършили проверка в аптека, находяща се в КК Албена, мед. Център Албена, Албена медика, хотел Добруджа, стопанисвана от фирмата на касаторката, с ръководител на аптеката - магистър-фармацевт К.В.Б., притежаваща Разрешение за дейност № АП-139/04.05.2012 г., където лично г-жа Б. продала на инспектор от НСЦРЛП лекарствен продукт с режим на отпускане "по лекарско предписание" - "Salbutamol Sandos 100 micrograms/dose х 200 doses – една опаковка с партиден №DU1194 и срок на годност 07.2016 г., на стойност 10, 00 лв., във връзка с което издала и фискален бон № 0039283. 

След справка извършена в публичния регистър на пределните цени на лекарствените продукти, отпускани по лекарско предписание, публикувани на официалната интернет страница на Министерството на здравеопазването било е установено, че пределната цена на процесния лекарствен продукт е 4,86 лв. с влязло в сила Решение №Н.-1636/11.11.2013 г., вместо продажната такава - 10,00 лв. Контролните органи приели, че е налице нарушение на законовата забрана да се извършва продажба на лекарствени продукти на цени, различни от образуваните по реда на чл. 289, ал. 1 ЗЛПХМ и чл. 5, ал. 1 Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти /обн. ДВ, бр. 410/30.04.2013 г./.

За тези нарушения бил съставен Констативен протокол № 0000184/10.09.2014 г. От свидетеля А.Л.А. на дата 24.11.2014 г. бил съставен АУАН и връчен на фирмата надлежно на същата дата с възражения от страна на Б..

В срока по чл. 44, ал. 1 ЗАНН, „Б. ФАРМА“ ЕООД подала писмено възражение срещу съставени АУАН, коeто не e обсъдено в наказателното постановление. Нарушена е разпоредбата на чл. 52, ал. 4 от ЗАНН, според която преди да се произнесе по преписката, наказващият орган проверява акта, с оглед неговата законосъобразност и обоснованост и преценява възраженията и събраните доказателства. Горното не е извършено. От приложената преписка е видно, че не е обсъдено подаденото възражение. Според разпоредбата на чл. 52, ал. 4 от ЗАНН наказващият орган има задължението да прецени възраженията, както и да извърши разследване на спорните обстоятелства, а видно е, че такива има. Нарушението на чл. 52, ал. 4 от ЗАНН обаче не е от съществените процесуални нарушения, тъй като нарушителя не е лишен от право на защита при осъществяването на съдебния контрол.

Настоящата инстанция не споделя доводите на касатора относно субекта на нарушението.  Съгласно чл. 289, ал. 1 от ЗЛПХМ е посочено, че субект на нарушението е този, който продава лекарствени продукти по цени, различни от образуваните по реда на този закон. А съгл. чл.291, ал.1 за същото нарушение, извършено обаче от юридически лица или еднолични търговци също се налага наказание. Т.е. и магистър-фармацевта и собственика на аптеката носи отговорност за продажбата на лекарства. В настоящият случай административният орган е преценил, че наказанието следва да бъде наложено на търговеца, собственик на аптеката, който и е субект на нарушението.

Настоящата инстанция обаче намира, че е налице нарушение на материалния закон. Твърди се, че е извършената продажба наSalbutamol Sandos 100 micrograms/dose х 200 doses – една опаковка с партиден №DU1194 и срок на годност 07.2016 г. на инспектор в НСЦРЛП на цена от 10,00 лв. с пределна цена 4, 86 лв., вписана в регистъра на пределните цени на лекарствените продукти, отпускани по лекарско предписание, публикуван в сайта на МЗ.  От представения касов бон не става категорично ясно дали същият е именно за това лекарство, предвид липсата на обозначение на продукта във фискалния бон, поради което и съдът с оглед и направеното възражение срещу АУАН, в което се оспорва извършеното нарушение, намира, че същото не е безспорно доказано от страна на административнонаказващият орган.

Настоящият състав намира, че е основателно възражението на касационния жалбоподател, че при налагане на административно наказание, следва да се съблюдава принципа на пропорционалност между деянието, последиците от същото и предвидената санкция.

       От доказателствата по делото и приетата фактическа обстановка относно наличието на нарушение се налага изводът, че се касае за еднократна продажба само на едно лекарство със стойност, по-висока от пределната посочена, като няма данни по административната преписка други лекарства да са били на цена, по-висока от пределната и да са се предлагали в аптеката /в тази насока са и твърденията на разпитания актосъставител/. Няма счетоводни данни, че процесното лекарство въобще до настоящият момент е било продавано в аптеката, още повече, че от представената фактура от касатора е видно, че само три броя от това лекарство са били закупени като артикул за аптеката. Самото лекарство се изписва при астма и бронхит и се използва под формата на инхалация. Факта, че аптеката се намира в КК Албена, предполага, че потребители в нея са туристи, които ако се разсъждава логически няма как да направят тази инхалация в хотелските си стаи, което  води до извода, че  затова от търговеца, собственик на аптеката са закупени само три бройки от това лекарство. Еднократна /контролна/ продажба на лекарството не води до нарушаване гарантираните права на българските граждани до по-евтини лекарствени продукти, при положение, че за другите лекарства в аптеката безспорно не е установено да се предлагат на завишени цени. Поради това налагането на санкция  в такъв размер 15 000 лева е неоправдано и е в противоречие с принципа за пропроционалност. Прилагането на този принцип е задължително  при преценка на наложената  санкция в конкретния случай и това задължение произтича от задължението за спазване на принципите на правото на Европейския съюз, в който Република България е държава-членка. Съгласно трайната практика на Съда на Европейския съюз, държавите членки имат законен интерес да вземат подходящите мерки за защита на своите  интереси. Съгласно Решение на този съд от 9 февруари 2012 г. по дело M. U., C-210/10, т. 23 и цитираната в същото съдебна практика: „при липса на хармонизация на законодателството на Съюза в областта на санкциите, приложими при неспазване на условията, предвидени от установен в това законодателство режим, държавите членки са компетентни да изберат санкции, които според тях са подходящи. Те въпреки това са задължени да упражняват компетентността си при спазване на правото на Съюза и на неговите общи принципи, а следователно и при спазване на принципа на пропорционалността.” Също когато правна уредба по правото на Съюза препраща по този въпрос към националните разпоредби, член 4, параграф 3 от ДФЕС – относно принципа за лоялното сътрудничество, налага на държавите членки да вземат всички мерки, които са годни да гарантират обхвата и ефективното действие на правото на Съюза, като за тази цел, запазвайки дискреционната си власт по отношение на избора на такива мерки, те трябва да гарантират, че при всички положения придават на санкцията ефективен, пропорционален и възпиращ характер – например Решение от 7 октомври 2010 г, дело S. M. S., C-382/09, т. 44 и цитираната в същото съдебна практика. В посоченото решение по делото M. U. - т. 24 и цитираната в същата точка съдебна практика, е посочено, че когато по правото на Съюза не се съдържат по-точни правила за определянето на националните санкции - тъй като не предвижда изрично критерии за преценка на пропорционалността на подобни санкции, в който случай „санкционните мерки по национално законодателство не трябва да надхвърлят границите на подходящото и необходимото за постигането на легитимно преследваните от това законодателство цели, като се има предвид, че когато има избор между няколко подходящи мерки, трябва да се прибегне до най-малко обвързващата и че причинените неудобства не трябва да са несъразмерни по отношение на преследваните цели” . В тази връзка и РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (oсми състав) 17 март 2016 година по дело T-817/14, което в т.50 отново казва: Във връзка с това следва да се напомни, че принципът на пропорционалност, който е част от общите принципи на правото на Съюза и е възпроизведен в член 5, параграф 4 ДЕС, изисква актовете на институциите на Съюза да не надхвърлят границите на подходящото и необходимото за постигането на легитимните цели, преследвани от разглежданата правна уредба, като се има предвид, че когато съществува избор между няколко подходящи мерки, трябва да се прибегне до мярката, която създава най-малко ограничения, а породените от нея неудобства не трябва да са несъразмерни с тези цели. Следователно не става дума да се установи дали приетите от законодателя на Съюза мерки са единствените или най-добрите възможни, а дали те са явно неподходящи по отношение на преследваната цел (вж. решение ATC и др., т. 31 по-горе, EU:T:2013:451, т. 98 и 99 и цитираната съдебна практика.

           При приложение на принципа  на пропорционалност и посочените критерии за преценката му по правото на Съюза към казуса по делото, предвид преследваната цел – защита на обществените отношения, които гарантират достъпа на българските граждани до по-евтини лекарствени продукти и обстоятелството, че няма данни процесното лекарство да е продадено на други граждани /отново следва да се спомене, че от същото са закупени само три флакона от аптеката/, липсват и данни в преписката за други извършени нарушения от търговеца, свързани с продажбата на лекарства,  то налагането на процесната санкция  надхвърля границите на подходящото и необходимото за постигането на легитимно преследваните от това законодателство цели.

Като не е съобразил това, още АНО в проведеното административно-наказателно производство е допуснал нарушения на материалния закон.

Мотивиран така, настоящият състав намира атакуваното в настоящото производство решение на БРС за незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено респ. и обжалваното НП следва да бъде отменено.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 63, ал. 1, изр. 2 ЗАНН, Административен съд Добрич, I касационен състав

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №127 от 26.09.2016 г., постановено по НАХД № 148/15 г. по описа на Районен съд Балчик и ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № НП-001/17.03.2015 г., издадено от Председателя на НСЦРЛП - София.

РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване и протест.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                           ЧЛЕНОВЕ:1…………………

 

                                                                         2………………..