Р  Е Ш Е Н И Е

№ 161

гр.Добрич, 21.04.2017 г.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

          Добричкият  административен съд, в публично съдебно  заседание на двадесет и трети март  две хиляди и седемнадесета година ІІІ състав:

 

                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:  МИЛЕНА  МАРКОВА-ГЕОРГИЕВА

 

при участието на секретаря М.М., като разгледа докладваното от  съдия  Георгиева административно дело № 559 по описа на съда за 2016 год., за да се произнесе  взе предвид следното:

          Производството по делото е по чл.145 и следващите от АПК, във връзка с чл.215 от ЗУТ.  

          Образувано е по  жалба от ЕТ „Феб-ХГ-С.Х.“, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление гр.Добрич, ***, представляван от собственика С.В.Х., подадена чрез адв. Д.К., срещу заповед № 1102/26.09.2016г. на Кмета на община Балчик.С оспорваната заповед на ЕТ „Феб-ХГ-С.Х.“, ЕИК *** е разпоредено да премахне незаконно поставен в ПИ-53120.506.50 по КК на с.Оброчище обект, ,представляващ обект „За бързо обслужване-плажни артикули“ с площ 25 кв.м.,поставен в отклонение от издаденото Разрешение за поставяне №3/16.03.2015 година.

          Заповедта се оспорва като незаконосъобразна и неправилна, издадена  при  противоречие с материалния закон  и  при допуснати  съществени процесуални нарушения.Твърди се,че е издадена въз основа на нищожен Констативен акт,тъй като в него липсват констатации за извършено нарушение на закона.От съдържанието на акта(№20/13.09.2016г.), не би могло да се направи извод за каквото и да било нарушение.Същият не е мотивиран и не може да бъде годно основание на издаване на заповедта.Само факта,че в акта не се посочва конкретно нарушение е достатъчен същият да е нищожен. Освен това,на мястото за окомерна скица за разположението и размерите на обекта, е поставена снимка на същия. От снимката се вижда само фасадата на обекта,но не може да се определят размерите му,както и разположението му.Не е ясно също и за кой номер обект става въпрос.Настоява се,че сочената от служителите площ от 25 кв.м. не е установена след измерване на обекта , а след преценка „на око“. Заповед не конкретизира правното основание, въз основа на което е издадена. Нормата на чл.57,ал.1,т.1 от ЗУТ визира две хипотези, но в заповедта не е посочено коя от тях е налице.В случая обектът е поставен въз основа на Разрешение за поставяне и е съобразен с него.Иска се отмяна на заповедта и присъждане на разноски.

          Ответника,чрез процесуалния си представител,в писмено становище и   съдебно заседание, оспорва жалбата като неоснователна.

          От събраните по делото доказателства, съдът приема от фактическа и правна  страна следното:

          Жалбата е подадена в законоопределения 14-дневен срок за оспорване от лице,с правно основание да оспорва заповедта.Жалбата е допустима,а разгледана по същество  е неоснователна.

          Административното производство е започнало по повод писмо изх.№ 63-22-38/23.06.2016г. на „Албена“ АД, ЕИК *** за обекти, поставени в ПИ   №53120.506.50 по КК на с.Оброчище,собственост на дружеството, без негово знание.Във връзка с твърденията в писмото е  извършена проверка от служители на дирекция „УТСИ“ при община Балчик.Съставени са констативен протокол № 22/29.06.2016г. и констативен акт № 20/13.09.2016г. по чл.57а,ал.2 от ЗУТ .  Обектите,предмет на проверката са собственост на ЕТ „Феб-ХГ-С.Х.“ и са поставени въз основа на разрешение №3 /13.03.2015г. на Гл.архитект на община Балчик и одобрена схема на 12.12.2014г. от МРРБ.На ЕТ „Феб-ХГ-С.Х.“ е позволено поставянето на преместваеми обекти,обособени в две категории І „За осъществяване на задължителни дейности“ и ІІ „За спортно-развлекателна дейност и бързо хранене“. Проверяваните обекти са от втората категория и са за бързо обслужване.При един от тях е налице съществено отклонение на дадените с разрешението параметри а именно,при разрешени 6 кв.м., обектът е 25 кв.м. Констативният протокол и констативният акт са съставени в присъствието на едноличния търговец.В 3-дневния срок срещу акта е постъпило възражение,в което се претендира,че не отговаря на императивните правила на чл.57а,ал.2,във връзка с чл.57а,ал.1,т.1 от ЗУТ и по-конкретно, липсват констатации за извършено нарушение на закона.Настоява се,че с акта следва да се установи поставянето на обекта без разрешение,поставянето му в чужд имот без правно основание или на отпаднало основание, поставянето му да не отговаря на правилата и нормите на устройство на територията.Според ЕТ „Феб-ХГ-С.Х.“в акта не е направена нито една констатация от описаните, определяща преместваемия обект като поставен в нарушение на закона. От съдържанието на акта според търговеца, не би могло да се изгради мотивиран извод за какво всъщност нарушение е съставен той и какви би следвало да са правните последици за това. Актът е основание за започване на административно производство по реда на чл.233 от ЗУТ,но след като не съдържа задължителните реквизити по смисъла на закона,то същият категорично според търговеца,не би могъл да бъде годно основание за започване на такова производство и издаване на заповед. Друг порок на акта,посочен във възражението е наличието на снимка,вместо изискуемата „окомерна скица“ от която да е видно разположението,размерите в план и височина на обекта,както и неговата фасада.Възражението е разгледано,като в заповедта същото е коментирано и са изложени съображения, защо не се уважава.

           Въз основа на съставените констативен протокол №22/29.06.2016г. и акт №20/13.09.2016г. , Кметът на община Балчик е издал оспорваната заповед, на основание чл.57а, ал.3,във връзка с чл.57а,ал.1,т.1 от ЗУТ,съгласно които, кметът на общината издава заповед за премахване на обект, поставен без разрешение или в противоречие с издаденото разрешение.Обстоятелствената част  съдържа подробни мотиви.Възпроизведени са фактическите констатации от съставените протокол и акт, имащи значение на релевантни юридически факти,които  обосновават  материалноправните предпоставки по чл.57а,ал.3,във връзка с чл. 57а, ал.1,т.1 от ЗУТ. Въз основа на приетите фактически обстоятелства е направен извод, че обектът е в отклонение от издаденото разрешение за поставяне. В заповедта обектът е описан като “За бързо обслужване-плажни артикули” от 25 кв.м., находящ се в ПИ-53120.506.50 по КК на с.Оброчище. Заповедта е съобщена на ЕТ „Феб-ХГ-С.Х.“ на 11.10.2016г.

           За изясняване квадратурата на процесния обект е допусната СТЕ,съгласно която обектът е с квадратура от 6,60 кв.м,измерена по броя на плочките 40/40 на пода.Пред обекта е изграден водоплътен тротоар с ширина 1,60 и дължина 2,75м. от тротоарни плочки 40/40 см. Заключението е изслушано в съдебно заседание на 23.02.2017г. и е оспорено от ответника.Предвид изложените аргументи и заявеното от вещото лице,че е направило измерването по размера на плочките, тъй като не е било допуснато до обекта,жaлбоподателят е задължен да осигури достъп до обекта за довършване на експертизата.Съдът е поставил и допълнителна задача на вещото лице, да даде заключение,какво точно представлява процесния обект и отговаря ли измерения на място, с визирания в оспорваната заповед преместваем обект.Заключението по изготвената в пълен обем експертиза и заключението по допълнително поставената задача са изслушани в съдебно заседание на 23.03.2017год.Съдът кредитира СТЕ като обективно и компетентно изготвена от лице, с необходимите специални знания, след надлежна проверка на място и при съобразяване с фактическото състояние на обекта. Съдът не  установи наличие на противоречие в заключенията по СТЕ (повторно изслушване след довършване на експертизата и  заключението по допълнително поставената задача). С оглед на съответствието на заключенията с останалите доказателства по делото съдът счита, че СТЕ е годно доказателствено средство.           

           При така очертаната фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи :

           Обжалваната заповед е издадена от компетентен административен орган, в рамките на делегираните му правомощия по чл.57а, ал.3  ЗУТ.Съдържа всички  реквизити по чл.59, ал.2 от АПК, фактически и правно мотивирана е и при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Издадена е след изпълнение на процедурата по чл. 57а, ал. 2 ЗУТ. Съставен е констативен акт от служителите по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ, с който е установено незаконното поставяне на обекта.Актът е редовно съобщен  и жалбоподателят е упражнил правото си да подаде срещу него писмено възражение.

           Заповедта е в съответствие с материално-правните разпоредби и с целта на закона.Издадена е за преместваем обект, поставен в противоречие с издаденото разрешение.

           Основното възражение на жалбоподателя е,че заповедта е издадена на основание на нищожен констативен акт,което влече след себе си и порочност на самата заповед,тъй като липсва годно основание за издаването й.

          По възражението съдът прецени следното:

           Нищожността  е форма на незаконосъобразност на административния акт. В зависимост от степента на допуснатия от административния орган порок, актът се преценява или като нищожен, или като незаконосъобразен и в първия случай се обявява неговата нищожност, а в другия - административният акт се отменя, на някое от основанията, посочени в чл. 146 АПК. Доколкото в АПК не съществуват изрично формулирани основания за нищожност на АА,  теорията и съдебната практика са възприели критерия, че такива са петте основания за незаконосъобразност по чл. 146 АПК, но тогава, когато нарушенията им са особено съществени - т.е. порокът трябва да е толкова тежък, че да прави невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в правната действителност. Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен порок, че изначално, от момента на издаването му, актът не поражда правните последици, към които е насочен и за да не създава правна привидност че съществува, при констатиране на основание за нищожност, съдът следва да го отстранява от правния мир,чрез прогласяване на неговата нищожност.

           Предвид изложеното,констативният акт не подлежи на преценка нито за нищожност,нито за законосъобразност.Актът не е издаден от административен орган и няма белезите на индивидуален административен акт.Констативен акт № 20/29.06.2016г. е съставен за да бъде спазено процесуалното правило на чл. 57а, ал. 2 от ЗУТ, като елемент от фактическият състав по издаването на заповедта, съгласно което правило,заповедта трябва да се предхожда от констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ,който да бъде съобщен по надлежния ред. Същата норма урежда правото на собствениците на обектите по ал.1 от чл.57а, да направят възражения в тридневен срок от връчването му.При внимателен прочит на нормата на ал.2 на чл.57а от ЗУТ става пределно ясно,че волята на законодателя е да се направи възражение,а не да се оспорва констативния акт като такъв,както всъщност е постъпил и жалбоподателя, като е подал възражение до кмета на общината,което е разгледано и не е уважено,по подробно изложени в заповедта съображения, които съдебният състав напълно споделя.Следователно,жалбоподателят е  упражнил правото си на защита в самото административно производство.

           Във връзка с изложеното и твърдението за нищожност на констативния акт следва да се отбележи още,че  съдът е длъжен да прецени обжалвания пред него административен акт, в случая заповед № 1102/26.09.2016г. на Кмета на община Балчик, на всички основания за незаконосъобразност по чл. 146 АПК- 1. липса на компетентност; 2. неспазване на установената форма;3. съществено нарушение на административно производствени правила;4. противоречие с материалноправни разпоредби; 5. несъответствие с целта на закона чл.168,ал.1. Съгласно чл. 168,ал.2, съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това. Както се каза вече, в АПК не съществуват изрично формулирани основания за нищожност на АА,но теорията е изградила следните критерии, кога един порок води до нищожност и кога същият води до унищожаемост:

           1. Всяка некомпетентност винаги е основание за нищожност на акта;

            2. Порокът във формата е основание за нищожност, само когато е толкова сериозен, че практически се приравнява на липса на форма и оттам - на липса на волеизявление.

            3.Съществените нарушения на производствените правила са основания за нищожност  само, ако са толкова сериозни, че нарушението е довело до липса на волеизявление;нарушението е повлияло върху съдържанието на акта; когато, ако не беше допуснато, би могло да се стигне и до друго решение на поставения пред административния орган въпрос.

            4. Нарушенията на материалния закон касаят правилността на акта, а не неговата валидност, поради което нищожен би бил на посоченото основание само този акт, който изцяло е лишен от законова опора. 

            5. Превратното упражняване на власт също е порок, водещ само до незаконосъобразност като правило, и само, ако преследваната цел не може да се постигне с никакъв акт, посоченият порок води до нищожност.

            В конкретния случай Кметът на община Балчик е компетентен да издаде оспорваната заповед.Същата е в предписаната от закона писмена форма с ясно изразено волеизявление на административния орган, жалбоподателят да премахне обект „За бързо обслужване-плажни артикули“ с площ 25 кв.м., поставен в отклонение от издаденото Разрешение за поставяне №3/16.03.2015 година.Въпреки настоятелните твърдения за наличие на съществени нарушения на производствените правила при издаване на заповедта,съдът не откри никакви нарушения.Следователно, заповедта не може да бъде прогласена за нищожна на горните основания,още по-малко на основание на констативния акт, който отговаря на всички законови изисквания като предхождащ издаването на заповедта.Съдържанието на акта не е оспорено нито в административното,нито в съдебното производство,а от  него безспорно се установява,че визира  обект за търговия с плажни артикули по Разрешение за поставяне №3/16.03.16г. Описана е и измерената на място квадратура на обекта-25 кв.м. Действително, в акта не е посочена площта по разрешението за поставяне, но то е част от  преписката , както част от същата е и констативен протокол №22/29.06.2016г., където е посочено, че обектът е разрешен за 6 кв.м. и е поставен в отклонение на разрешението. Отделно от това, разрешението за поставяне е издадено в полза на жалбоподателя, който би следвало да е наясно с позволената квадратура за обекта,предвид което твърдението за неяснота относно нарушението е направено без каквато и да е логика.Обектът е правилно определен (индивидуализиран) и същият този обект е предмет на оспорваната заповед. Липсва и разминаване в описанието на обекта в акта и установеното от вещото лице а именно,обект с общ ламаринен покрив.Според вещото лице Ц., главната фасада на помещението,до което й е осигурен достъп, е ПВЦ дограма с плъзгаща врата. Конструктивно това помещение е свързано с друго,за което не е налична врата и не е предоставен достъп както на вещото лице,така и на общинските служители, но съгласно представения чертеж,част от заключението по СТЕ,елементите от помещението с ПВЦ дограма, продължават към съседното помещение,като двете помещения представляват един контейнер с общ покрив.Без значение за спора е факта,че при измерването на обекта административният орган е посочил площ от 25 кв.м., а според експертизата тази площ е по-голяма.

           По изложените съображения съдът намира, че не са налице отменителни основания по смисъла на чл.146 от АПК. Обжалваната заповед е постановена при наличие на компетентност и на посочените в нея фактически и правни основания за издаването й, поради което жалбата срещу нея следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

            Предвид изхода по делото, жалбоподателят няма право на сторените съдебно – деловодни разноски. Ответникът е претендирал разноски, поради което съдът следва да възложи същите на жалбоподателя,като определя 200 лева за юрисконсултско възнаграждение на основание чл.24 от Наредбата за заплащането на правна помощ,във връзка с чл.78,ал.8 от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК и 150 лева заплатени за допълнителната задача на СТЕ.     

            Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И :

 

           ОТХВЪРЛЯ жалбата на ЕТ „Феб-ХГ-С.Х.“, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление гр.Добрич, ***, представляван от собственика С.В.Х., срещу заповед № 1102/ 26.09.2016г. на Кмета на община Балчик.

           ОСЪЖДА ЕТ „Феб-ХГ-С.Х.“, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление гр.Добрич, ***, представляван от собственика С.В.Х.,***, сумата от 350(триста и петдесет) лева.

            РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд на Република България.

 

 

                                                         АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: