Р Е Ш Е Н И Е

№ 322

гр. Добрич, 11. 10. 2016 год.

 

АДМИНИСТРАТИВЕН  СЪД  Добрич, І-ви състав  в публично заседание на седми октомври,  две  хиляди  и шестнадесета година,  в  състав:

                   

                                                          СЪДИЯ: ДАРИНА ВИТАНОВА

 

при секретаря В.С., като разгледа докладваното от съдия Д. Витанова адм. дело № 499/2016 г. по описа на Административен съд Добрич, за да се произнесе, съобрази следното :

Производството е по реда на чл. 42, ал. 5 от ЗМСМА, във връзка с чл. 459 от Изборния кодекс/ИК/.

Образувано е по жалба от хххх”, чрез упълномощения представител М.М.П. *** против Решение № 229МИ от 26.09.2016 г. на Общинска избирателна комисия/ОИК/ - Тервел, с което отказано да се прекратят правомощията на кмета на с. Безмер, общ. Тервел.

В жалбата се твърди, че решението на ОИК Тервел е неправилно и незаконосъобразно. Излагат се съображения, че ответникът не се е съобразил с разпоредбите на чл.41, ал.1 и ал.3 от ЗМСМА. Сочи се, че безспорно е установено, че лицето М.П.Н.,*** е вписан като председател на УС на кооперация “Добруджанско агне” с ЕИК 200259745, регистриран е като едноличен търговец с фирма ЕТ “М.П.Н.” и в посочения от закона срок не е предприел необходимите действия, посочени в ал.3 от чл.41 от ЗМСМА. Твърди се, че посочената забрана в закона е формална, а не резултативна и няма значение дали кооперацията  и едноличният търговец извършват търговска дейност и дали е налице действителен конфликт на интереси. Сочи се,че наличието на регистрирано предприятие по смисъла на чл.1 от ТЗ е достатъчно основание да се приеме, че лицето е могло да упражнява търговска дейност в противоречие със забраната на чл.41, ал.1 от ЗМСМА. Нормата на чл.42, ал.4 от ЗМСМА е императивна и при установяване на нарушаване на забраната на чл.41, ал.1 от ЗМСМА задължително следва да бъдат прекратени правомощията на кмета, с което не се е съобразила ОИК Тервел. Изложените съображения от ответника в решението, че вече има произнасяне от АС Добрич жалбоподателката остава без коментар. Моли да се отмени решението на ОИК Тервел и да се прекратят предсрочно от съда правомощията на М.П.Н. ***.

В с.з. жалбоподателката поддържа подадената жалба на изложените в нея съображения.

Ответникът по жалбата - Общинска избирателна комисия/ОИК/ - Тервел, редовно призована, се представлява от председателя хххх, /съгл. Решение №230МИ от 04.10.2016 г./. Председателя оспорва жалбата. Сочи, че решението е колективно и се поддържа от членовете на ОИК Тервел.

Заинтересованата страна М.П.Н. в писмен отговор, подаден до съда, счита жалбата за недопустима и моли да се остави без разглеждане. Сочи, че жалбоподателката не е активно легитимирана страна да обжалва решението на ОИК Тервел. Релевира и доводи за неоснователност на същата и моли да се отхвърли като такава.

В с.з. заинтересованата страна се явява лично и заявява, че поддържа подаденото възражение срещу жалбата.

Представителят на Окръжна прокуратура гр. Добрич излага съображения, че решението на ОИК Тервел е незаконосъобразно и следва да бъде отменено и да бъдат прекратени предсрочно пълномощията на кмета на с. Безмер.

Административният съд, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните и въз основа на тях извърши проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, прие за установено следното:

По допустимостта на жалбата:

Оспореното решение № 229МИ на ОИК - Тервел е прието и обявено на 26.09.2016 г., като в него е указано, че същото може да бъде оспорено в 7/седем/ - дневен срок, по реда на чл. 459 от Изборния кодекс, пред Административен съд - Добрич. Жалбата срещу решението е подадена на 30.09.2016 г. в Административен съд - Добрич, регистрирана с вх. № 2017/30.09.2016 година. Съгласно разпоредбата на чл. 42, ал. 5 от ЗМСМА, решенията и отказите на общинската избирателна комисия по ал.3 и ал.4 , могат да бъдат оспорвани по реда на чл. 459 от Изборния кодекс от заинтересуваните лица или от централните ръководства на партиите, компетентни съгласно устава, и ръководствата на коалициите, компетентни съгласно решението за образуване на коалицията, които са представени в общинския съвет или от упълномощени от тях лица. В конкретния случай административното производство е образувано по повод жалба на М.П. в качеството й на общински съветник и упълномощен представител на хххх” вх. № ОС-09-235/ 14. 09. 2016 год. Коалицията е представена в Общински съвет-Тервел, видно от решение № 187 МИ/НР от 27. 10. 2015 год. М.П. е редовно упълномощена от представителя на МК “За нов Тервел” от хххх-упълномощен представител на партиите в коалицията /решение за образуване на коалицията от 11. 09. 2015 год. и пълномощно на л. 9 от делото/.В случая жалбата е подадена от активно легитимиран субект в законоустановения срок и до териториално компетентния административен съд. По тези съображения следва да се приеме, че жалбата е процесуално допустима и като такава, следва да бъде разгледана по същество.

Административен съд - Добрич, като обсъди и анализира събраните по делото писмени доказателства и доводите на страните, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Няма спор между страните, че М.П.Н. е избран за кмет на кметство Безмер, обл. Добрич, съгласно удостоверение № 14/01.11.2015 г. на ОИК-Тервел /л.47 от делото/, както и че към датата на избора е бил регистриран като едноличен търговец с фирма “М.П.Н.”*** и  като председател и  член на управителния съвет на кооперация “Добруджанско агне” с. Безмер, общ Тервел.

На 14.09.2016 г. в Общински съвет Тервел е постъпил сигнал вх. № ОС-09-235, който е препратен на ОИК Тервел в който се сочат данни, че кметът на кметство Безмер, изпълнява функциите си, без да е изпълнил задължението си по чл. 41, ал.1 и ал.3 от ЗМСМА, като към посочената дата все още е регистриран като едноличен търговец и е председател и участва в управителния орган на кооперация “Добруджанско агне”, с. Безмер, като са приложени извадки от Търговския регистър.

Кметът на с. Безмер е подал писмено възражение до ОИК - Тервел, регистрирано с вх. № 150 от 21.09.2016 г. /л.26/, в което е заявил, че  сигналът на хххх” е втори по ред, като по първия сигнал има произнасяне на АС-Добрич с определение от 16. 05. 2016 год. по АД № 194/ 2016 год. Сочи, че към момента на подаване на сигнала не упражнява търговска дейност като едноличен търговец и не е в мандат на управителния съвет на кооперация “Добруджанско агне”. Към жалбата са приложени уводомления до НАП по чл. 77, ал. 1 от ДОПК за заличаване на М.П.Н. като едноличен търговец и за прекратяване на кооперация “Добруджанско агне”, с. Безмер, обл. Добрич като юридическо лице, както и  справка от НАП, от която е видно, че считано от 7. 05. 2014 год. М.П.Н. е прекъснал дейността си като едноличен търговец. Излага подробни съображение за разликата между понятието търговска дейност и факта на съществуващо вписване на едно лице в търговския регистър.

По преписката е представен и приет като доказателство препис от Протокол № 44 от 26.09.2016 г. от проведено заседание на ОИК - Тервел /л.43-44/, на което заседание са присъствали 8 от членовете на комисията,  отсъствали двама  и на което заседание, като точка от дневния ред на същото, е било разгледана подадената жалба от М.М.П. – общински съветник и упълномощен представител на МК “ЗА НОВ ТЕРВЕЛ”, като са били обсъдени и представеното възражение и писмени доказателства към него. Така, след проведеното обсъждане и гласуване, с 2 гласа "за" и 6 гласа "против" ОИК - Тервел е приела оспореното Решение № 229, с което е отказала да прекрати предсрочно пълномощията на кмета на кметство с. Безмер, общ. Тервел М.П.Н.. В мотивите към оспореното решение е посочено, че  М.П.Н. е прекратил дейността си като едноличен търговец още на 7. 05. 2014 год., а на 23. 09. 2015 год., т.е. един месец преди Местни избори 2015 год. сметката му е била закрита. Отбелязано е, че в Търговска регистър по партидата на кооперация “Добруджанска агне”, с. Безмер е отбелязано, че мандатът на ръководните органи на кооперацията е изтекъл на 7. 04. 2012 год.Комисията е констатирала също така, че по жалба на г-жа П. има произнасяне на АС гр. Добрич, с което същата е отхвърлена – Определение от 16.05.2016 г. по адм.д. №194/2016 г.

По делото като доказателство е прието писмо изх. № ОС-09-265/ 4. 10. 2016 год. на Общински съвет-Тервел, в което се съдържа сведение, че не е постъпило уведомление от М.П.Н. за предприети от него действия за прекратяване на дейността му като едноличен търговец и като председател и член на УС на кооперация “Добруджанско агне”, с. Безмер в едномесечен срок от обявяване на изборните резултати от Местни избори 2015 год.

Изрично в съдебно заседание на поставен въпрос от съда на представляващия ОИК, дали има подадено уведомление до ОИК от М.П.Н., същият отговори, че в законоустановения срок такова няма подадено.

По делото като доказателство е прието АД № 194/ 2016 год. по описа на АС-Добрич. Същото е образувано по жалба на М.М.П. като представител на хххх” срещу решение № 227МИ/ 9. 05. 2016 год. на ОИК-Тервел., с което отказано предсрочно прекратяване на пълномощията на Кмета на Кметство, с. Безмер, общ. Тервел М.П.Н.. Решението на ОИК е постановено по повод жалба на М.М.П. като представител на хххх, в която се сочи, че към 21. 04. 2016 год. М.П.Н.,*** не е прекратил регистрацията си като едноличен търговец и като председател и член на УС на кооперация “Добруджанско агне”, с. Безмер, общ. Тервел. С определение № 115/ 16. 05. 2016 год. по АД № 194/ 2016 год. на АС-Добрич жалбата срещу решение № 227МИ/ 9. 05. 2016 год. на ОИК-Тервел е оставена без разглеждане и производството по делото е прекратено. Определението е влязло в сила на 3. 06. 2016 год. С влизане в сила на определението на съда е влязло в сила и решение № 227МИ/ 9. 05. 2016 год. на ОИК-Тервел. 

Настоящият състав намира, че административният орган се е произнесъл по недопустимо искане, Съгласно чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК, преди откриване на производството по издаване на административния акт, административният орган проверява предпоставките за допустимостта на искането, като първата отрицателна предпоставка за неговата допустимост е наличието на влязъл в сила административен акт със същия предмет и страни. Законодателят не допуска произнасяне по съществото на подадено заявление при наличие на стабилен административен акт с идентично съдържание. Това нормативно решение цели осуетяване постановяването на различни и противоречиви административни актове по идентични казуси. В тази връзка изискването по чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК има правна характеристика на абсолютна отрицателна процесуална предпоставка за допустимост на административното производство. При наличие на предходен влязъл в сила акт между същите страни с идентичен предмет административният орган е задължен да постанови отказ по разглеждане на отправеното до него искане на основание чл. 197 от АПК, а не да издава пореден сходен акт.

 От събраните по делото доказателства се установява, че в случая е налице такъв акт, а именно - Решение №227МИ от 09.05.2016 г. на ОИК Тервел, влязло в законна сила на 03.06.2016 г., с което ОИК Тервел се е произнесла по същество по предходна жалба на М.М.П.,***, с което комисията е била уведомена за нарушение на изискванията на чл.41, ал.3 от ЗМСМА от М.П.Н. ***, като се е настоявало за предсрочно прекратяване на пълномощията на същия. ОИК Тервел е  приела, че същата е неоснователна, като е отказала да прекрати предсрочно пълномощията на кмета на кметство с. Безмер, общ. Тервел М.П.Н., обявен с Решение №213МИ/НР от 02.11.2015 г. на ОИК Тервел, за избран кмет на кметство с. Безмер.

Налице е пречка за издаването на искания административен акт, тъй като по  жалба на хххх”, на същите основания и за същото лице,  административният орган се е произнесъл с влязъл в сила административен акт. С това компетентността на административния орган по конкретния въпрос се изчерпва, затова той не може да издаде нов акт по същия въпрос - чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК, нито да отмени или измени вече издадения, освен в изрично посочените в закона случаи, каквито в случая не са налице.  Ответникът е следвало да остави без разглеждане втората жалба, подадена от М.М.П. от 14.09.2016 г. Издаденият акт, след наличие на влязъл в сила такъв, се явява нищожен. В този смисъл е и съдебната практика Решение № 2848 от 4.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13950/2009 г., II о., Решение № 7699 от 31.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3026/2012 г., II о.

Имайки предвид всичко изложено дотук, І-ви състав на ДАС счита, че предвид недопустимостта на образуваното пред ОИК Тервел административно производство,  поради нарушение на чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК, оспореното решение на комисията е нищожно.

Така мотивиран, Административен съд Добрич – І-вии състав:

 

                                               Р Е Ш И:

 

ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖНО Решение №229МИ от 26.09.2016 г. на ОИК гр. Тервел.

Решението може да се обжалва с касационна жалба в 7-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.

 

 

 

                                                                    АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: