Р Е Ш Е Н И Е

№ 320

гр. Добрич,   11.10.2016 г.

 

В   ИМЕТО   НА   НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН  СЪД  Добрич, VІ състав  в публично заседание на седми октомври,  две  хиляди  и шестнадесета година,  в  състав:

                   

                                                          СЪДИЯ: ТЕОДОРА МИЛЕВА

 

при секретаря М.М., като разгледа докладваното от съдия Т. Милева адм. дело № 498/2016 г. по описа на Административен съд Добрич, за да се произнесе, съобрази следното :

Производството е по реда на чл. 42, ал. 5 от ЗМСМА, във връзка с чл. 459 от Изборния кодекс/ИК/.

Образувано е по жалба от МЕСТНА КОАЛИЦИЯ “ЗА НОВ ТЕРВЕЛ”, чрез упълномощения представител М.М.П. *** против Решение № 228МИ от 26.09.2016 г. на Общинска избирателна комисия/ОИК/ - Тервел, с което отказано да се прекратят правомощията на кмета на с. Кочмар, общ. Тервел.

В жалбата се твърди, че решението на ОИК Тервел е неправилно и незаконосъобразно. Излагат се съображения, че ответника не се е съобразил с разпоредбите на чл.41, ал.1 и ал.3 от ЗМСМА. Сочи се, че безспорно е установено, че лицето Д.Д.М.,*** е вписан като член на УС на ЗКПУ “Добруджа 92” с. Кочмар и в посочения от закона срок не е предприел необходимите действия, посочени в ал.3 от чл.41 от ЗМСМА. Твърди се, че посочената забрана в закона е формална, а не резултативна и няма значение дали кооперацията извършва търговска дейност и дали е налице действителен конфликт на интереси. Сочи се,че наличието на регистрирано предприятие по смисъла на чл.1 от ТЗ е достатъчно основание да се приеме, че лицето е могло да упражнява търговска дейност в противоречие със забраната на чл.41, ал.1 от ЗМСМА. Нормата на чл.42, ал.4 от ЗМСМА е императивна и при установяване на нарушаване на забраната на чл.41, ал.1 от ЗМСМА, задължително следва да бъдат прекратени правомощията на кмета, с което не се е съобразила ОИК Тервел. Изложените съображения от ответника в решението, че вече има произнасяне от АС Добрич жалбоподателката остава без коментар.Моли, да се отмени решението на ОИК Тервел и да се прекратят предсрочно от съда правомощията на Д.Д.М. ***.

В с.з. жалбоподателката поддържа подадената жалба на изложените в нея съображения.

Ответникът по жалбата - Общинска избирателна комисия/ОИК/ - Тервел, редовно призована, се представлява от председателя Д.И.К., Н.Ю.Х. – Зам.председател на ОИК, К.Х.Г. – секретар на ОИК Тервел, С.И.С. – член на ОИК /съгл. Решение №230МИ от 04.10.2016 г./. Председателя оспорва жалбата. Сочи, че решението е колективно и се поддържа от членовете на ОИК Тервел.

Заинтересованата страна Д.Д.М. в писмен отговор, подаден до съда, счита жалбата за недопустима и моли да се остави без разглеждане. Сочи, че жалбоподателката не е активно легитимирана страна да обжалва решението на ОИК Тервел. Релевира и доводи за неоснователност на същата и моли да се отхвърли като такава. Излага твърдения, че на 27.04.2016 г. е подал жалба пред РП Тервел, с искане да се установи, че положения подпис срещу името му в списъка на присъствалите член-кооператори от проведено общо събрание на кооперацията на 23.04.2005 г. не е положен от него. РП е отказала образуване на досъдебно производство и е прекратила преписката, поради изтекла абсолютна давност за наказателно престъпление. Твърди се, че съгл. чл.33, ал.2 от ТЗ, “Членовете на УС се избират между членовете на кооперацията за срок от три години”, т.е. към момента на избирането му за кмет, не е бил член на УС на кооперацията. Сочи се, че независимо, че част от членовете на УС и на КС вече са починали /представя доказателства в тази връзка/, същите в ТЗ все още се водят като членове на УС и на КС на ЗКПУ “Добруджа 92” с. Кочмар. Като краен извод се релевират доводи, че кооперацията след вписването й не е започнала  дейност, това се установява и от факта,  че няма подадени заявления за ГФО, заявления за обявяване на актове и т.н.

В с.з. заинтересованата страна се представлява от упълномощения адв. Райна Божурово –ДАК, която поддържа подадения писмен отговор от доверителя си. Прави искане за обявяване на нищожност на Решение №228 на ОИК Тервел на осн. чл.27, ал.2 от АПК, предвид това, че органът се е произнесъл след като има влязъл в сила акт със същия предмет и страни. Прилага като доказателство предходното решение на ОИК.

Представителят на Окръжна прокуратура гр. Добрич излага съображения, че решението на ОИК Тервел е незаконосъобразно и следва да бъде отменено и да бъдат прекратени предсрочно пълномощията на кмета на с. Кочмар.

Административният съд, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните и въз основа на тях извърши проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, прие за установено следното:

По допустимостта на жалбата:

Оспореното решение № 228МИ на ОИК - Тервел е прието и обявено на 26.09.2016 г., като в него е указано, че същото може да бъде оспорено в 7/седем/ - дневен срок, по реда на чл. 459 от Изборния кодекс, пред Административен съд - Добрич. Жалбата срещу решението е подадена на 30.09.2016 г. в Административен съд - Добрич, регистрирана с Вх. № 2015/30.09.2016 година. Съгласно разпоредбата на чл. 42, ал. 5 от ЗМСМА, решенията и отказите на общинската избирателна комисия по ал.3 и ал.4 , могат да бъдат оспорвани по реда на чл. 459 от Изборния кодекс.  В случая жалбата е подадена в законоустановения срок и до териториално компетентния административен съд, същата отговаря и на останалите изисквания на закона и е подадена от лице, посочено в ал.5 на чл.42 от ЗМСМА.  По тези съображения следва да се приеме, че жалбата е процесуално допустима и като такава, следва да бъде разгледана по същество.

Административен съд - Добрич, като обсъди и анализира събраните по делото писмени доказателства и доводите на страните, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Няма спор между страните, че Д.Д.М. е избран за кмет на кметство Кочмар, обл. Добрич, обявен с решение № 19/01.11.2015 г. на ОИК-Тервел /л.47 от делото/, както и че към дата на избора е бил член на управителния съвет на кооперация ЗКПУ “Добруджа -92” с. Кочмар, общ Тервел /лист 41/.

На 14.09.2016 г. в Общински съвет Тервел е постъпил сигнал вх. № ОС-09-235, който е препратен на ОИК Тервел в който се сочат данни, че кметът на кметство Кочмар, изпълнява функциите си без да е изпълнил задължението си по чл. 41, ал.1 и ал.3 от ЗМСМА, като към посочената дата все още участва в управителния орган на ЗКПУ “Добруджа – 92” с. Кочмар и е приложено удостоверение от АВ /л. 41 от делото/.

Кмета на с. Кочмар е подал писмено възражение до ОИК - Тервел, регистрирано с Вх. № 152 от 23.09.2016 г. /л.27/, в което е заявил, че  е подал жалба до РП Тервел на 27.04.2016 г с искане да се установи, че положения подпис срещу името му в списъка на присъствалите член-кооператори от проведено общо събрание на кооперацията на 23.04.2005 г. не е положен от него. РП е отказала образуване на досъдебно производство и е прекратила преписката, поради изтекла абсолютна давност за наказателно престъпление. Твърди, че съгл. чл.33, ал.2 от ТЗ, “Членовете на УС се избират между членовете на кооперацията за срок от три години”, т.е. към момента на избирането му за кмет, не е бил член на УС на кооперацията. Сочи се, че независимо, че част от членовете на УС и на КС вече са починали, същите в ТЗ все още се водят като членове на УС и на КС на ЗКПУ “Добруджа 92” с. Кочмар. Като краен извод се релевират доводи, че кооперацията след вписването й не е започнала  дейност, това се установява и  от факта, че няма подадени заявления за ГФО, заявления за обявяване на актове и т.н. Излага подробни съображение за разликата между понятието търговска дейност и факта на съществуващо вписване на едно лице в партидата в търговския регистър.

По преписката е представен и приет като доказателство препис от Протокол № 44 от 26.09.2016 г. от проведено заседание на ОИК - Тервел /л.43-44/, на което заседание са присъствали 8 от членовете на комисията,  отсъствали двама  и на което заседание, като точка от дневния ред на същото, е било разгледана подадената жалба от М.М.П. – общински съветник и упълномощен представител на МК “ЗА НОВ ТЕРВЕЛ”, като са били обсъдени и представеното възражение и писмени доказателства към него. Така, след проведеното обсъждане и гласуване, с 1 глас "за" и 7 гласа "против" ОИК - Тервел е приела оспореното Решение № 228, с което е отказала да прекрати предсрочно пълномощията на кмета на кметство с. Кочмар, общ. Тервел Д.Д.М., обявен за избран за кмет с Решение №208МИ/НР/02.11.2015 г. на ОИК – Тервел. В мотивите към оспореното решение е посочено, че ЗКПУ “Добруджа 92” с. Кочмар не е осъществявала търговска дейност и съгл. чл.41, ал.1 от ЗМСМА е направено ясно разграничение на извършване на търговска дейност, от факта на съществуващо вписване на едно лице по партида на търговския регистър. Комисията е констатирала също така, че по жалба на г-жа П. има произнасяне на АС гр. Добрич, с което същата е отхвърлена – Определение от 17.05.2016 г. по адм.д. №195/2016 г.

По делото като доказателства е прието Решение №187 МИ/НР от 27.10.2015 г. на ОИК Тервел, от което е видно, че МК “ЗА НОВ ТЕРВЕЛ” е получил 8 мандата, като М.М.П. е избрана за общински съветник от коалицията, както и Решение за образуване на местна коалиция “ЗА НОВ ТЕРВЕЛ”, Решение №39 МИ/НР от 14.09.2015 г. за регистрация на местна коалиция “ЗА НОВ ТЕРВЕЛ” за участие в изборите за общински съветници и кметове на 25.10.2015 г.  и пълномощно, с което представляващата коалицията е упълномощила М.М.П. да я представлява.

Изрично в съдебно заседание на поставен отговор от съда на представляващия ОИК, дали има подадено уведомление до ОИК от Д.Д.М., същият отговори, че в законоустановения срок такова няма подадено.

По делото като доказателства са приети и жалба от М.М.П. срещу Решение №226М от 09.05.2016 г. на ОИК Тервел; Решение №226МИ от 09.05.2016 г. и  Определение №120 от 17.05.2016 г. по адм. д. №195/2016 г.

Настоящият състав намира, че административният орган се е произнесъл по недопустимо искане, Съгласно чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК, преди откриване на производството по издаване на административния акт, административният орган проверява предпоставките за допустимостта на искането, като първата отрицателна предпоставка за неговата допустимост е наличието на влязъл в сила административен акт със същия предмет и страни. Законодателят не допуска произнасяне по съществото на подадено заявление при наличие не само на стабилен адм.акт с идентично съдържание, но и дори при съществуване на подобно висящо адм. производство. Това нормативно решение цели осуетяване постановяването на различни и противоречиви административни актове по идентични казуси. В тази връзка изискването по чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК има правна характеристика на абсолютна отрицателна процесуална предпоставка за допустимост на административното производство. При наличие на предходен влязъл в сила акт между същите страни с идентичен предмет административният орган е задължен да постанови отказ по разглеждане на отправеното до него искане на основание чл. 197 от АПК, а не да издава пореден сходен акт.

 От събраните по делото доказателства се установява, че в случая е налице такъв акт, а именно - Решение №226МИ от 09.05.2016 г. на ОИК Тервел, влязло в законна сила на 03.06.2016 г., с което ОИК Тервел се е произнесъл по същество по предходна жалба на М.М.П.,***, с което комисията е била уведомена за нарушение на изискванията на чл.41, ал.3 от ЗМСМА от Д.Д.М. ***, като се е настоявало за предсрочно прекратяване на пълномощията на същия. ОИК Тервел е  приела, че същата е неоснователна, като е отказал да прекрати предсрочно пълномощията на кмета на кметство с. Кочмар, общ. Тервел Д.Д.М., обявен с Решение №208МИ/НР от 02.11.2015 г. на ОИК Тервел, за избран кмет на кметство с. Кочмар.

Налице е пречка за издаването на искания административен акт, тъй като по същата жалба, на същите основания и за същото лице,  административният орган се е произнесъл с влязъл в сила административен акт. С това компетентността на административния орган по конкретния въпрос се изчерпва, затова той не може да издаде нов акт по същия въпрос - чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК, нито да отмени или измени вече издадения, освен в изрично посочените в закона случаи, каквито в случая не са налице.  Ответникът е следвало да остави без разглеждане втората жалба, подадена от М.М.П. от 14.09.2016 г. Издаденият акт, след наличие на влязъл в сила такъв, се явява нищожен. В този смисъл е и съдебната практика Решение № 2848 от 4.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13950/2009 г., II о., Решение № 7699 от 31.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3026/2012 г., II о.

Имайки предвид всичко изложено дотук, VІ-ти състав на ДАС счита, че предвид недопустимостта на образуваното пред ОИК Тервел административно производство,  поради нарушение на чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК, оспореното решение на комисията е нищожно.

Така мотивиран, Административен съд Добрич – VІ-ти състав:

 

Р Е Ш И:

 

ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖНО Решение №228МИ от 26.09.2016 г. на ОИК гр. Тервел.

Решението може да се обжалва с касационна жалба в 7-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.

 

 

 

 

 

                                        СЪДИЯ: