Р      Е      Ш      Е      Н      И      Е

 

№ 390

гр. Добрич, 4. 11. 2016 год.

 

 

                  Добричкият административен съд, I-ви състав в открито съдебно заседание, проведено на първи ноември две хиляди и шестнадесета година в състав:

     

                                                     ПРЕДСЕДАТЕЛ : Дарина Витанова

 

при секретаря В.С. и с участието на прокурора ………………… изслуша докладваното от съдията Д. Витанова АД № 478/ 2016 год., и за да се произнесе, взе предвид следното :

 

Производството е по с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на “ хххх “ЕООД, ЕИК хххх със седалище и адрес на управление гр. Каварна, ул. “хххх” № 42, вх. А, ет. 3, ап. 5 чрез адв. Н. А., редовно упълномощена, против заповед № 887/ 31. 08. 2016 год. на  Кмета на Община - Каварна, по силата на която на осн. чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, чл. 99, т. 2 от АПК е отменена заповед № 426/ 4. 05. 2016 год. на Кмета на Община-Каварна за удължаване срока на договор за наем на петно № 81 в УПИ VII, кв. 5 по плана на гр. Каварна по схема за поставяне на павилион по реда на чл. 56 от ЗУТ от 12. 03. 2018 год. до 12. 03. 2023 год.

  В жалбата се изтъква, че административното производство по отмяна на заповед № 426/ 4. 05. 2016 год. на Кмета на Община Каварна е възобновено след изтичане на предвидения по закон срок. Заповедта не е достатъчно мотивирана, не са посочени конкретни фактически основания за издаването й. Жалбоподателят не е уведомен за започналото административно производство по отмяна на заповед № 426/ 4. 05. 2016 год., с което е нарушено правото му на защита. В заседание по същество на делото се излагат и съображения, че не са налице нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за издаване на акта, които при решаването на въпроса не са били известни на административния орган. Иска се прогласяване на заповедта за нищожна или, евентуално, нейната отмяна като незаконосъобразна. Претендират се съдебни разноски.

Ответникът по жалбата оспорва същата и счита, че заповедта е законосъобразна. Изразява становище, че в производството по издаване на заповед № 426/ 4. 05. 2016 год. Кметът на Община – Каварна не е имал възможност да се запознае с административната преписка относно разрешението за поставяне, функциониране и стопанисване на търговски обект “Горгона кафе-бар”, собственост на “хххх” ЕООД. След издаване на заповед № 426/ 4. 05. 2016 год. са постъпили жалби на граждани срещу силната музика в изградения в петно № 81 в градски парк търговски обект, павилион “Горгона кафе-бар”. Това е предизвикало проверка на административната преписка относно разрешението за поставяне на търговския обект, при която проверка са установени редици нарушения- издадена виза на осн. чл. 56 от ЗУТ за поставяне на преместваем павилион от гл. архитект на общината, без да има искане от “хххх” ЕООД, павилионът е поставен в имот публична общинска собственост-парк, без да има разрешение на Общински съвет – Каварна съгласно изискването на чл. 14, ал. 7 от ЗОбС. Установени са и нарушения относно клаузите на сключения договор за наем от 12. 03. 2013 год. за ползване на петно № 81, установено е и незаконно ползване на тоалетна в градски парк – публична общинска собственост. Въз основа на така извършената проверка е издадена процесната заповед № 887/ 31. 08. 2016 год. на Кмета на Община – Каварна. 

 По делото няма данни кога е връчена на жалбоподателя атакуваната заповед № 877/ 31. 08. 2016 год. На гърба на л. 37 от делото не е отбелязана датата на връчването й, поради което съдът приема, че жалбата е подадена в рамките на законоустановения 14-дневен срок за обжалването й. Налице е изискуемия от закона правен интерес и съдът дължи произнасяне с решение по същество.

При преценката на основателността й съдът счита жалбата за основателна по следните съображения:

С молба вх. № ПС-06-36/ 26. 01. 2016 год. “хххх” ЕООД е поискало удължаване срока по договор за наем на петно № 81 в гр. Каварна  за още 5 години Въз основа на молбата и становище на Началник отдел “Общинска собственост и икономическо развитие” е издадена заповед № 426/ 4. 05. 2016 год. на Кмета на Община Каварна, с която е разпоредено да се удължи срока по договор за наем на петно № 81 в УПИ VII, кв. 5 по плана на гр. Каварна /Градски парк/ по схема за поставяне на павилион по реда на чл. 56 от ЗУТ, сключен на 12. 02. 2013 год. с “хххх” ЕООД, считано от 12. 03. 2018 год. до 12. 03. 2023 год. След издаване на заповедта са постъпили две жалби от живущи в близост до заведението, стопанисвано от търговското дружество вх. № ПЖ-19/ 6. 06. 2016 год. и вх. № ПЖ-31/ 1. 08. 2016 год. След постъпване на жалбите е издадена процесната заповед № 887/ 31. 08. 2016 год. Като правно основание на заповедта е посочен чл. 99, т. 2 от АПК, а като фактическо основание докладна записка с вх. № РД-01-5010/ 25. 08. 2016 год. По делото не е представена и приета като доказателство докладната записка въпреки дадените указания от съда в тази насока. В съдебно заседание процесуалният представител на ответника дава обяснение, че докладната записка е съставена в един единствен екземпляр, но същият не е наличен в деловодството на Община – Каварна. По делото е приета като доказателство и административната преписка по издаване на заповед № 144/ 12. 03. 2013 год., по силата на която на “хххх” ЕООД е отдадено под наем петно № 81 по схема за поставяне на павилион по реда на чл. 56 от ЗУТ и е сключен договор за наем от 12. 03. 2013 год.

 Въз основа на така изяснените факти съдът прави следните правни изводи:

 Заповедта, предмет на жалбата е издадена от Кмета на Община Каварна в изпълнение на правомощията му по чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА. Същата е издадена от компетентен орган и е правно валидна.

 Същата съдържа правно основание. Като фактическо основание за издаването й е посочена докладна записка вх. № РД-01-5010/ 25. 08. 2016 год., която не е представена от административния орган и не е приета като доказателство по делото. Други фактически основания за издаване на заповедта не са посочени. С оглед изложеното съдът намира, че заповедта не съдържа фактически основания за издаването си и не отговаря на изискванията за форма по см. на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, което е основание за отмяната й на осн. чл. 146, т. 2 от АПК.

 Заповедта не съответства на материалноправното основание, въз основа на което е издадена. Като правно основание е посочен чл. 99, т. 2 от АПК. Съгласно текста, влязъл в сила административен акт, който не е бил оспорен пред съда може да бъде отменен от административния орган, който го е издал, при положение, че не е подлежал на оспорване по административен ред, когато се открият нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за издаването на акта, които при решаване на въпроса от административния орган не са могли да бъдат известни на страната в административното производство. Разпоредбата изисква новите обстоятелства да са новооткрити, т.е. те да са съществували към момента на издаване на административния акт, но по обективни причини да не са могли да бъдат приобщени към доказателствения материал в административната преписка, което е довело до невъзможност органът да разкрие обективната истина по време висящността на административното производство, респ. да формира адекватно на закона властническо волеизявление и да предизвика целените от приложимата правна норма законови последици. Нови писмени доказателства по смисъла на разпоредбата са писмени документи, които поради късното им откриване по обективни причини не са включени в доказателствения материал по административната преписка. В конкретния случай не са налице посочените предпоставки. В представения писмен отговор по жалбата е посочено, че от страна на Кмета на Община – Каварна е предприето действието по отмяна на влязлата сила заповед № 426/ 4. 05. 2016 год. след извършена проверка на административната преписка относно разрешението за поставяне на търговски обект, павилион “Горгона кафе-бар” на петно № 81 в градски парк – Каварна и установените закононарушения при издаване на разрешението. Въпреки, че такива съображения не са посочени като фактически основания за издаване на процесната заповед, настоящият съдебен състав намира, че мотивите, посочени в отговоря по жалбата не могат да служат като основание за издаване на процесната заповед по чл. 99, т. 2 от АПК. Административната преписка относно разрешението за поставяне на търговски обект, павилион “Горгона кафе-бар” на петно № 81 в градски парк – Каварна е на Община – Каварна. Заповед № 144/ 12. 03. 2013 год., с която е приключила тази административна преписка е на Кмета на Община – Каварна. Тези документи са били налични и на разположение на Кмета на Община – Каварна към момента на висящността на административното производство по издаване на заповед № 426/ 4. 05. 2016 год. на Кмета на Община - Каварна, т.е . не са налице обективни причини, поради които тези обстоятелства и тези доказателства да не могат да бъдат взети предвид при издаване на заповед № 426/ 4. 05. 2016 год. Издадената заповед не съответства на хипотезата, регламентирана от разпоредбата на чл. 99, т. 2 от АПК.

 С оглед изложените съображения жалбата като основателна следва да бъде уважена, а атакуваната заповед на Кмета на Община Каварна следва да бъде отменена като незаконосъобразна.

С оглед изхода на спора в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените разноски за делото в размер на сумата от 480. 00 лв., 50. 00 лв. от които заплатена държавна такса и 430. 00 лв.-заплатено адвокатско възнаграждание.    

Така мотивиран и на осн. чл. 172, ал. 2 от АПК съдът

 

                                                     Р      Е      Ш      И      :

 

ОТМЕНЯ заповед № 887/ 31. 08. 2016 год. на  Кмета на Община - Каварна, по силата на която на осн. чл. 44, ал. 2 ЗМСМА, чл. 99, т. 2 от АПК е отменена заповед № 426/ 4. 05. 2016 год. на Кмета на Община-Каварна за удължаване срока на договор за наем на петно № 81 в УПИ VII, кв. 5 по плана на гр. Каварна по схема за поставяне на павилион по реда на чл. 56 от ЗУТ от 12. 03. 2018 год. до 12. 03. 2023 год.

 ОСЪЖДА Община - Каварна да заплати на “ хххх “ЕООД, ЕИК хххх със седалище и адрес на управление гр. Каварна, ул. “хххх” № 42, вх. А, ет. 3, ап. 5  сумата от 480. 00 лв. разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му до страните.

 

                                  АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :