Р Е Ш Е Н И Е

 

470/ 14.12.2016г., град Добрич

 

В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

                                                                                                  

Добрички административен съд,  в публично заседание на двадесет и втори ноември, две хиляди и шестнадесета година, Втори касационен състав:

 

                                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ:       Дарина Витанова 

                                                       ЧЛЕНОВЕ:            Силвия Сандева

                                                                                    Нели Каменска

при участието на секретаря, В.С. и прокурора при Окръжна прокуратура гр.Добрич, Виолета Великова, разгледа докладваното от съдия Н.Каменска к.адм.д.№ 467 по описа на съда за 2016г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на Глава ХІІ от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63, ал.1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) . Образувано е по касационна жалба на Агенция за държавна финансова инспекция-София, представлявана от ххххххх- главен юрисконсулт срещу решение № 51/04.07.2016г. , постановено по нахд № 154/2016г. по описа на Районен съд –Генерал Тошево, с което е отменено наказателно постановление №11-01-1170-2015/12.03.2016г., издадено от директора на АДФИ-София.

В касационната жалба са изложени твърдения за незаконосъобразност на съдебното решение, поради противоречие с материалния закон - касационно основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК. Твърди се, че съдът неправилно е извел извод за допуснати съществени процесуални нарушения на 42, т.3 и чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН при издаване на акта и наказателното постановление. Счита, че доказателствата, приложени към преписката, безспорно водят до извода, че е налице извършено нарушение и същото не може да се характеризира като маловажно. Позовава се на нормите на новия ЗОП, чл.17, ал.1 и чл.18, ал.1 и нормата на чл.247, ал.1 , в сила от 15.04.2016г. и изразява становище, че задължението за провеждане на обществена поръчка и административнонаказателната отговорност за нарушаването му не било отпаднало. По арг.от чл.176 и сл. от новия ЗОП счита, че процедурите по отменения ЗОП и т.нар. процедура „публично състезание“ по новия ЗОП са идентични, независимо от различните им имена. Иска решението да бъде отменено, а наказателното постановление като правилно и законосъобразно да се потвърди.

Ответникът по касационната жалба, И.Д.К. лично и чрез адв.ххххххх оспорва касационната жалба и счита решението на районния съд за законосъобразно, поради което моли да бъде оставено в сила. Твърди, че не е извършил нарушението по ЗОП, тъй като няма идентичност на семената от различните сортове слънчоглед, доставчиците им са различни и те не се конкурират. Отделните сортове не надвишават праговете на директно възлагане.

Представителят на Окръжна прокуратура – Добрич счита, че жалбата е неоснователна, решението правилно и законосъобразно и пледира оставянето му в сила.

Административен съд - Добрич, като обсъди събраните от районния съд доказателства, мотивите на първоинстанционното решение, доводите и становищата на страните и след като извърши служебна проверка съгл. чл. 218, ал.1 от АПК приема, че   касационната жалба като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, отговаря на изискванията на чл. 212 и чл. 213 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна.

Предмет на касационното обжалване е решение № 51/04.07.2016г. , постановено по нахд № 154/2016г. по описа на Районен съд –Генерал Тошево, с което е отменено наказателно постановление №11-01-1170-2015/12.03.2016г., издадено от директора на АДФИ-София, против И.Д.К. в качеството му на директор на Добруджански земеделски институт с.Петлешково, община Г.Тошево, за това, че е нарушил чл.8, ал.1 във вр. с чл.16, ал.8, с чл.14, ал.1, т.2 и чл.3, ал.1, т.1 от Закона за обществените поръчки от 2013г. ( отм.) като нарушението било извършено към 02.01.2014 г. в с.Петлешково и било установено въз основа на издадени 6 броя фактури на обща стойност 76 525 лв. без ДДС, с които е получена доставка на 5 395 кг. Различни сортове семена слънчоглед от ДЗИ през 2014г. В мотивите на наказателното постановление е посочено, че доставката била извършена от петима различни доставчици, но същата представлявала обект на обществена поръчка по чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП с референтен номер 0311 1000 „Семена“. Посочено е също, че доставката на семена била периодично повтаряща се всяка година услуга, чиято прогнозна стойност се определя „на база действителната обща стойност на подобни договори, сключени пред предходната финансова година, съгласно правилото по чл.15, ал.2, т.2 от ЗОП.

За да отмени наказателното постановление районният съд е приел, че в хода на административно-наказателното производство са допуснати съществени процесуални нарушения, изразяващи се в неправилно определяне датата на нарушението, изложил е мотиви, че жалбоподателят не е нарушил разпоредбата на чл.21, ал.15 от ЗОП(отм.), която не допуска разделяне на обществената поръчка, тъй като обстоятелството, че са доставяни различни сортове слънчоглед давало основание да се приеме, че те на са обект на една поръчка. И на последно място, съдът е изложил мотиви, че деянието представлява „маловажен случай“.

Решението на Районен съд гр.Добрич е законосъобразно, тъй като е правилно като краен резултат. Настоящата инстанция споделя единствено извода на съда, че в хода на административно-наказателното производство са допуснати съществени процесуални нарушения.

Касационният състав намира за правилно становището на процесуалния представител на АДФИ-София, че директорът на ДЗИ с.Петлешково има задължението за провеждане на обществена поръчка, тъй като, съгласно чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.), процедурите по закона се прилагат задължително при възлагане на обществени поръчки с обект по чл. 3, ал. 1, които имат следните стойности без ДДС – за доставки по-високи от 66 000. 00 лв. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП обекти на обществени поръчки са доставките на стоки осъществявани чрез покупка, наемане, лизинг със или без право на закупуване или покупка на изплащане, както и всички необходими предварителни дейности по употребата на стоката като инсталиране, тестване на машини и съоръжения и други. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 2, б. “а” и “б” от ЗОП прогнозната стойност на обществената поръчка при периодично повтарящи се доставки се определя на база действителната обща стойност на подобни договори, сключени през предходната финансова година и коригирани с предвидените промени в количеството или стойността на съответната доставка или услуга; или на база очакваната стойност на доставката и/или услугите през следващите 12 месеца след първата доставка или услуга или за срока на доставките и/или услугите, когато той е по-дълъг от 12 месеца. В конкретния случай се касае за доставка на периодично повтарящи се стоки през периода 18.03.2014г. 01.04.2014г. ( датата на първата и последната фактура). Законът не предвижда възможност доставката на различни видове стоки, в случая различни видове семена от слънчоглед,  да се извършва чрез отделни обществени поръчки, както това е допустимо при услугите / арг. от чл. 5 от ЗОП и приложенията към него/. Напротив, в ЗОП, отменения и новия, е заложен принципът за забрана на разделянето на обществената поръчка с цел заобикаляне на предвидените в него процедури / чл. 13а и чл. 15, ал. 6 от ЗОП отм./. Ето защо правнорелевантните факти в конкретния случай са, че са извършени периодични доставки на семена /макар и различни по вид, от различни доставчици/ и че общият сбор на тези доставки надхвърля сумата от 60 000. 00 лв./редакция на чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП ДВ бр. 93/ 2011 год. в сила от 26. 02. 2012 год./

Споделя се и становището на АДФИ-София, че извършването на нарушение по чл.8, ал.1 във вр. с чл.16, ал.8, с чл.14, ал.1, т.2 и чл.3, ал.1, т.1 от Закона за обществените поръчки от 2013г. ( отм.) не може да се квалифицира като маловажен случай на административно нарушение.

Основателно е обаче оплакването на административно-наказания, изложено в жалбата му срещу наказателното постановление, че в последното в нарушение на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН е посочена дата на нарушението, която не съответства на установените по административно-наказателната преписка факти. От представените по делото доказателства не може да се направи извод за извършено нарушение на 02.01.2014г. – датата, посочена от наказващия орган като момент на осъществяване на противоправното деяние.

Никъде в ЗОП (отм.) не е предвидено задължение на възложителите по чл.7, ал.1 да вземат решение за откриване и провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на закона към тази дата. В случая касационният състав намира, че тази дата е посочена абсолютно произволно. В административно-наказателната преписка не се съдържа нито едно доказателство, от което да се съди за намерението на възложителя да не проведе процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП към 02.01.2014г. Няма данни И.К. да е осъществил или наредил плащане, да е водил преговори с отделните доставчици, да е сключвал договор за доставка, да е издал фактура или да е извършил друго някакво действие, за да се приеме, че именно на този ден е осъществен състава на деянието, обявено за наказуемо. Първата фактура, въз основа на която е извършено плащане за доставка на семена от слънчоглед, е издадена на 18.03.2014г. При липсата на данни за сключен договор с доставчика преди това, датата на тази фактура е правилно да се приеме като начален момент на извършване на нарушението.

Касационният състав намира, че невярното и произволно посочване на дата на извършване на нарушението в наказателното постановление е съществено процесуално нарушение по чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, тъй като води до неяснота и невъзможност извършителят на деянието да разбере защо е обвинен, че именно в този момент не е изпълнил задълженията си по Закона за обществените поръчки. Правилен и законосъобразен е извода на съда, че този порок на наказателното постановление, като съществено процесуално нарушение на правото на защита на наказаното лице, е основание за отмяна на същото.

По тези съображения касационната инстанция намира, че касационната жалба е  неоснователна, а оспореното решение следва да бъде оставено в сила.

Воден от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2 от АПК във връзка с чл.63, ал.1 от ЗАНН, Административен съд – Добрич, ІІ касационен състав

 

 

Р   Е   Ш   И   :

 

 

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 51 от 04.07.2016г., постановено по нахд  № 154/ 2016 г. по описа на Районен съд гр.Генерал Тошево.

Решението е окончателно.

 

 

 

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                              ЧЛЕНОВЕ: