Р Е Ш Е Н И Е

 

485/20.12.2016 год., град Добрич

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в публично съдебно заседание на двадесет и втори ноември две хиляди и шестнадесета година в състав:

 

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАРИНА ВИТАНОВА

                                                                     ЧЛЕНОВЕ: СИЛВИЯ С.

                                                                                                НЕЛИ КАМЕНСКА 

 

при  участието на прокурора от ДОП ВИОЛЕТА ВЕЛИКОВА и секретаря В.С., изслуша докладваното от съдия С. С. к.адм. дело № 465/2016г.  по  описа  на  ДАС и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по чл. 208 и следващи от АПК.

Образувано е по подадена чрез пълномощник касационна жалба от Агенция за държавна финансова инспекция гр.София против решение № 52/04.07.2016г., постановено по нахд № 151/2016г. по описа на Генералтошевския районен съд, с което е отменено наказателно постановление № 11-01-1169/2014 от 12.03.2016г. на Директора на АДФИ – София, с което на И.Д.К. ЕГН ********** – директор на ДЗИ с.Петлешково, община Генерал Тошево, област Добрич, за извършено нарушение на чл.8, ал.1, във вр. чл.16, ал.8, във вр. чл.14, ал.1, т.2, във вр. чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП (отм.), на основание чл.29, ал.1, пр.1 във вр. чл.133, ал.2, във вр. чл.127, ал.2 от ЗОП (отм.), е наложено административно наказание глоба в размер на 1500 лева. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по смисъла на чл.348, ал.1, т.1 от НПК. Твърди се, че неправилно съдът е приел, че са налице допуснати съществени процесуални нарушения на 42, т.3 и чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, водещи до отмяна на НП, както и че е налице по-благоприятен закон по смисъла на чл.3, ал.2 от ЗАНН, водещ до отпадане на административнонаказателната отговорност на нарушителя. Счита се, че правилно АНО е посочил като дата на нарушението 02.01.2014г., тъй като към този момент възложителят е могъл да изчисли прогнозната стойност на поръчката на база действителната обща стойност на подобни договори, сключени през предходната финансова година. Твърди се, че задължението за провеждане на обществена поръчка и  административнонаказателната  отговорност за нарушаването му не са отпаднали, като се цитират нормите на чл.17, ал.1, чл.18, ал.1, т.12, чл.20, ал.2, т.2 и чл.247, ал.1 от новия ЗОП, в сила от 15.04.2016г. Счита се, че откритата процедура с опростени правила по отменения ЗОП и т.нар. процедура „публично състезание“ по чл.176 и сл. от новия ЗОП са идентични, независимо от различните им наименования. Иска се решението да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по същество, с което да се потвърди наказателното постановление.

Ответникът по касационната жалба, лично и чрез процесуалния си представител, оспорва основателността на касационната жалба и иска решението на ГТРС да бъде оставено в сила. Счита, че правилно районният съд е приел, че погрешно посочената дата на нарушение се приравнява на липса на такава и съставлява съществено процесуално нарушение, което обуславя незаконосъобразността на НП. 

Представителят на Окръжна прокуратура – Добрич счита, че касационната жалба е неоснователна, а решението на ГТРС е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде оставено в сила.

Добричкият административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, доводите и становищата на страните и след като извърши служебна проверка съгласно чл. 218, ал.1 от АПК, приема следното от фактическа и правна страна:

Касационната жалба като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна по следните съображения:

С процесното наказателно постановление И.Д.К. с месторабота към момента на извършване на нарушението - директор на Добруджански земеделски институт с.Петлешково, община Г.Тошево, е наказан за това, че към 02.01.2014г. в качеството му на възложител въз основа на 18 броя фактури на обща стойност 77 396, 52 лева без ДДС е получил услуги за ремонт, техническо обслужване на селскостопанска техника, инвентар и моторни превозни средства, собственост на института, без да е взел решение за откриване и без да е провел процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, при наличие на законово основание за това, с което е нарушил чл.8, ал.1 във вр. с чл.16, ал.8, с чл.14, ал.1, т.2 и чл.3, ал.1, т.1 от Закона за обществените поръчки ( отм.). В мотивите на наказателното постановление е посочено, че процесните услуги са извършени от осем различни дружества, но същите представляват обект на обществена поръчка по чл.3, ал.1, т.2 от ЗОП (отм.) с референтен номер 5000 0000 „Услуги по ремонт и поддръжка“. Посочено е също, че ремонтът и техническо обслужване на селскостопанска техника, инвентар и МПС са периодично повтаряща се услуга, чиято прогнозна стойност се определя по реда на чл.15, ал.2, т.2 от ЗОП (отм.). Определената по този ред стойност на поръчката е по-висока от 66 000 лева без ДДС и съгласно чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП (отм.) услугата е следвало да се възложи чрез провеждане на процедура по реда и при условията на чл.16, ал.8 от ЗОП (отм.).

За да отмени наказателното постановление, районният съд е приел, че в хода на административнонаказателното производство са допуснати съществени процесуални нарушения, изразяващи се в неправилно определяне на датата на нарушението. На следващо място е приел, че са налице условията за приложение на чл.3, ал.2 от ЗАНН, тъй като съгласно чл.21, ал.8, т.1 от новия ЗОП прогнозната стойност на процесната поръчка не надхвърля 70 000 лева (извършените от ДЗИ разходи за ремонт и техническо обслужване на селскостопанска техника, инвентар и МПС за предходната 2013г. възлизат на 68 638, 04 лева без ДДС), поради което и на основание чл.20, ал.3, т.2 от същия закон за възложителя отпада задължението да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка, като той може да възложи поръчката чрез събиране на оферти.        

Решението е правилно като краен правен резултат, но с известна корекция в мотивите на съда.  

Правилно при съпоставката между стария и новия ЗОП районният съд е приел, че прогнозната стойност на процесната поръчка попада в хипотезата на чл.20, ал.3, т.2 от новия ЗОП, когато възложителите прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица. В тези случаи възложителите нямат задължение да провеждат процедурите по чл.18 ал.1 от новия ЗОП, но са длъжни да прилагат разпоредбите на глава 26 от същия закон, т.е. да прилагат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.3, когато са налице основанията за това съгласно чл.17 от ЗОП. За нарушаването на този ред обаче никъде в новия ЗОП не е предвидена административнонаказателна отговорност за възложителите, поради което правилно и законосъобразно районният съд е приел, че е налице по-благоприятен закон по смисъла на чл.3, ал.2 от ЗАНН, който води до отмяна на НП поради ненаказуемост на деянието. Действително в разпоредбата на чл.256, ал.2 от новия ЗОП е предвидено, че възложител, който сключи договор, без да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка, се наказва с глоба в размер от десет на сто от стойността на сключения договор, но тя касае процедурите по възлагане по чл.18, ал.1 от същия закон, които са различни от реда за възлагане на обществени поръчки по глава 26 от закона, поради което е неприложима в конкретната хипотеза. Неправилно в жалбата си до административния съд касаторът твърди, че в случая е приложима разпоредбата на чл.18, ал.1, т.12 и т.13 от новия ЗОП, във вр. чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП, изчислявайки прогнозната стойност на процесната поръчка за 2014г. на базата на стойността на услугите през същата тази година вместо през предходната 2013г., така както изисква чл.21, ал.8, т.1 от сега действащия ЗОП, респективно разпоредбата на чл.15, ал.2, т.2 от отменения ЗОП. Неоснователно е и позоваването му на чл.247, ал.1 от новия ЗОП, защото той не визира нарушение на забраната по чл.17, а на ал.17 от чл.21 от същия закон, която е неотносима към настоящия спор.                   

Правилно е и становището на районния съд, че е налице погрешно посочена дата на нарушението, тъй като от представените по делото доказателства не може да се направи извод за извършено нарушение към 02.01.2014г. – датата, посочена от наказващия орган като момент на осъществяване на противоправното деяние. Никъде в ЗОП (отм.) не е предвидено задължение на възложителите по чл.7, т.1 да вземат решение за възлагане на обществена поръчка по чл.16, ал.8 от ЗОП (отм.) към този момент. В случая датата е избрана абсолютно произволно и само фактът, че 02.01.2014г. е началото на новата финансова година, когато възложителят би могъл да определи общата стойност на договорите за услуги от същия вид, сключени през предходната финансова година, респективно прогнозната стойност на обществената поръчка по реда на чл.15, ал.2, т.1 и т.2 от ЗОП (отм), не може да служи като аргумент, че това е датата на нарушението. Няма данни К. да е осъществил или наредил плащане, да е водил преговори с отделните изпълнители, да е сключвал договори за услуги, да е издал фактури или да е извършил някакво друго действие, от които да се обоснове обективен извод, че именно на този ден е осъществен съставът на вмененото с НП деяние. Първата фактура, въз основа на която е извършено плащане за ремонт и поддръжка на селскостопанска техника, е издадена на 29.01.2014г., поради което датата на тази фактура е правилно да се приеме за начален момент на извършване на нарушението, но не и посочената в АУАН и НП. Невярното и произволно посочване на дата на извършване на нарушението в наказателното постановление рефлектира върху неговата законосъобразност, тъй като води до неяснота на обвинението и невъзможност да се прецени спазването на изискванията на чл.34 от ЗАНН и на приложимия материален закон. Правилен и законосъобразен е изводът на съда, че погрешно определената дата на нарушението се приравнява на липса на реквизит по смисъла на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, което представлява съществен порок, водещ до отмяна на НП.

Като допълнителен аргумент в подкрепа на мотивите на съда следва се подчертае и това, че неправилно отговорността на ответника по касация е ангажирана в качеството му на възложител по чл.7, т.1 от ЗОП (отм.), във вр. чл.129, ал.1, пр.1 от ЗОП (отм). Такова качество – физическото лице – директор на ДЗИ с.Петлешково, не притежава. Възложител на обществената поръчка по смисъла на закона, според фактите, установени в административнонаказателното производство, е ДЗИ с.Петлешково и това е видно от приложените към административнонаказателната преписка фактури за извършени услуги, където като възложител и платец на услугите е посочен именно ДЗИ, а не К.. Наказаното лице би могло да бъде субект на конкретното нарушение само в качеството си на законен представител на ДЗИ по смисъла на чл.8, ал.3 от ЗОП (отм.), но не и на възложител по смисъла на чл.7, т.1 от ЗОП (отм), поради което неправилно наказващият орган го е санкционирал в това му качество.    

Затова, като е отменил НП, районният съд е постановил един правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила при условията на чл.221, ал.2 от АПК.

Воден от гореизложеното, Добричкият административен съд  

 

Р   Е   Ш   И   :

  

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 52/04.07.2016г., постановено по нахд № 151/2016г. по описа на Генералтошевския районен съд.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

 

        ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                       ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

 

 

                                                                                                   2.