РЕШЕНИЕ

№ ………….
Добрич, 20.10.2016 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА


              
Добричкият административен съд, в съдебно заседание на четвърти октомври две хиляди и шестнадесета година, Първи касационен състав:

                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ИВАНОВА

                                                ЧЛЕНОВЕ: МИЛЕНА ГЕОРГИЕВА

                                                                   ТЕОДОРА МИЛЕВА

при секретаря С.К. и с участието на прокурора РУМЯНА Ж. изслуша докладваното от председателя КАНД № 434/ 2016 год.

 

         Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

         Образувано е по касационна жалба вх. № 1791/ 24.08.2016 г. на М.С.М. *** срещу Решение по нахд № 712 по описа на ДРС за 2016 год.

С касационната жалба се настоява, че решението на ДРС е неправилно поради нарушение на процесуалните правила, неправилно приложение на материалния закон, както и че е необосновано. Касаторът прави оплакване, че съдът не е обсъдил всички, сторени в жалбата пред въззивния съд възражения, а именно, че са нарушени според него правилата по издаване на НП, тъй като в хода на административното производство не са взети обяснения от наказаното лице; актът е съставен при условията на чл. 40, ал. 4 от ЗАНН, без да са налице официални документи по смисъла на чл. 93, т. 5 от НК, актосъставителят е извършил действия извън обема на възложените му задължения. Според касатора липсва обосновка за приложението на чл. 28 от ЗАНН. Счита, че изводите на съда за спазване на срока по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, са неправилни. Настоява за отмяна на съдебното решение и съответно за отмяна на наказателното постановление.

         В съдебно заседание касаторът, редовно призован, не се явява, представлява се от адв. И.Ж., ДАК. Адв. Ж. поддържа жалбата. Настоява, че случаят е маловажен и следва да се приложи разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН. Иска отмяна на съдебното решение и съответно и на НП.

Ответникът по жалбата – АДФИ – София, редовно призован, не се представлява, не изразява становище по жалбата.

         Представителят на Окръжна прокуратура Добрич дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

         Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима.

         Разгледана по същество, жалбата се явява основателна, но не по изложените в нея доводи и оплаквания.

         За да се произнесе по съществото на жалбата, разгледана съгласно чл. 63, пр. посл. от ЗАНН във връзка с чл. 218 АПК с оглед посочените касационни основания за отмяна и при служебната проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, съдът съобрази следното:

         Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от М.С.М. срещу Наказателно постановление № 11-01-1056/2015 от 26.04.2016 г. на Директора на АДФИ - София, с което на жалбоподателя е наложено административно наказание “глоба” в размер на 500 лв. /петстотин лева/ на основание чл. 129, ал. 5 във връзка с чл. 127, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, отм./ за нарушение по чл. 101а, ал. 1 във връзка с чл. 14, ал. 4, т. 2  от Закона за обществените поръчки /отм./, за това че: М.С.М. в качеството си на управител на “Автобусен транспорт” ЕООД към датата на деянието, към 02.01.2014 г., в гр. Добрич, в качеството си на лице по чл. 8, ал. 3 от Закона за обществените поръчки /отм./, не е взел решение за откриване и не е провел процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП за доставка на газ-метан чрез събиране на оферти по реда на Глава осма “а” от ЗОП чрез публична покана при наличие на законово основание за това. 

         В обстоятелствената част на НП е изложено, че като еднолично търговско дружество, осъществяващо дейност по чл. 7в на ЗОП – дейности, свързани с транспортни услуги и по – специално с автобусния транспорт, наказаното лице е възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 5 от ЗОП /отм./

         За да потвърди НП, първоинстанционният съд е анализирал подробно фактическата обстановка, събраните по делото доказателства, обсъдил е доводите на страните и е счел, че в административнонаказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да налагат отмяната на НП на това основание.      Приел е, че АУАН се основава на официални документи (приетите по делото справки, издадени от управителя и подписани от главния счетоводител в рамките на тяхната компетентност). Отбелязал е, че АУАН е съставен в присъствието на жалбоподателя, като отказът му да подпише акта е удостоверен с подписа на един свидетел. Стигнал е до извода, че и при съставяне на АУАН, и при издаване на НП, са спазени всички срокове и процедури по ЗАНН. Обсъдил е сторените възражения и е отговорил на всяко едно от тях. При сторения анализ и на база събраните по делото доказателства е приел, че нарушението е доказано по безспорен и категоричен начин, с оглед на което е потвърдил НП.

         Настоящият състав изцяло споделя изводите на ДРС, що се касае до липса на процесуални нарушения при съставяне на АУАН и издаване на НП, респ. приложението на материалния закон, що се отнася до нарушение по отменения ЗОП. Анализът на съдебното решение и проведеното производство, вследствие на което е постановено, сочи на неоснователност на оплакванията пред касационната инстанция. Управителят на дружеството безспорно е лице по чл. 8, ал. 3 от ЗОП /отм./ Такова качество по принцип има управителят на общинското дружество и при условията на новия Закон за обществените поръчки – чл. 5, ал. 2, т. 14 от закона. Видът на нарушението е свързан с финансовата дисциплина, а дружеството е общинско, поради което правилно не е приложена разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН.

ДРС не е съобразил обаче, че по време на висящността на спора, преди подаване на жалбата още срещу НП, е приет нов ЗОП. С оглед изискванията на чл. 218, ал. 2 от АПК съдът следва служебно да провери съответствието  на решението на материалния закон. При преглед на действащия към момента закон, съдът стигна до извода, че е налице увеличение на прага относно провеждане на обществени поръчки. Стойността на доставките за 2013 г. е била в размер на 24 269. 44 лв. без ДДС. Вземайки тази сума за прогнозна стойност за 2014 г. и отчитайки разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП -  възможност за директно възлагане на доставки и услуги до 30 000 лв. без ДДС, се налага изводът, че по новоприетия Закон за обществените поръчки, в сила от 15.04.2016 г., нарушение не е налице. Вярно е, че съгласно чл. 3, ал. 1 ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му. Изключение от горното обаче е разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, съгласно която, ако до влизане в сила на НП последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по - благоприятна за нарушителя. Правната теория приема, че по - благоприятен е този закон, който води до по - благоприятни за дееца административнонаказателноправни резултати; изключва наказуемостта на даден вид деяния; изменя даден състав, като стеснява неговия обсег чрез прибавяне на нови признаци; предвижда по - леко по вид и/или размер наказание; смекчава административнонаказателната отговорност за даден вид нарушения, без да засяга вида и размера на установеното наказание. Във всички тези случаи най - важна предпоставка е по - благоприятният закон да е влязъл в сила и да е станал действащо право до влизане в сила на наказателното постановление. Настоящият състав счита, че в случая са налице предпоставките на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН – по - благоприятна норма, поради което съдебното решение следва да бъде отменено и съответно отменено и НП.  

                Воден от горното, Добричкият административен съд, на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 АПК,

 

                                   Р  Е  Ш  И:

 

         ОТМЕНЯ Решение № 336/ 07.07.2016 г. по нахд № 712 по описа на ДРС за 2016 год., като вместо това ПОСТАНОВЯВА:

         ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-1056/2015 от 26.04.2016 г. на Директора на АДФИ – София.

         Решението е окончателно.    

 

 

            ПРЕДСЕДАТЕЛ:                       ЧЛЕНОВЕ: 1.

                                                                                    2.