Р Е Ш Е Н И Е

 

 

гр. Добрич, 09.12.2016год.

 

В    И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

          Добрички административен съд, в публично заседание на двадесет и втори ноември, две хиляди и шестнадесета година, ІV-ти състав:

  ПРЕДСЕДАТЕЛ:  Нели Каменска

при участието на секретаря С.К. разгледа докладваното от председателя административно дело № 398 по описа на съда за 2016г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 215, ал.1 от ЗУТ.

Образувано е по жалбата на М.Г.С. *** срещу заповед № 881/11.07.2016г. на кмета на Община град Добрич, с която на основание чл.225, ал.2, т.2 и чл.225а от Закона за устройство на територията е наредено в двумесечен срок от влизането й в сила жалбоподателят да премахне незаконен строеж „Пристройка“ за жилищни нужди със ЗП= 33,90 кв.м. и „Складово помещение“ / паянтово/ със ЗП=3,65 кв.м. в имот с идентификатор № 72627.605.189 по КК на гр.Добрич.

 В жалбата са изложени оплаквания, че административният орган не е изследвал въпроса кога са изградени постройките, какво точно представляват,  съгласно легалната дефиниция за „строеж“ по см. на § 5, т.38 от ЗУТ. В съдебно заседание жалбоподателят, чрез процесуалният си представител, адв.О.,  заявява, че е изпълнил заповедта по отношение на складовото помещение, което е премахнато, но поддържа жалбата си по отношение на т.нар. „Пристройка за жилищни нужди“, за която твърди, че е част от общото застрояване, допълва основната жилищна сграда и е била допустима към момента на изграждането й. Според жалбоподателя този обект е изграден 1985-1986г. и е търпим строеж, който не подлежи на премахване по силата на § 16, ал.1 от ЗУТ. Счита, че доказателствата по делото безспорно установяват твърденията, че процесната пристройка допълва основното застрояване и че е търпим строеж. В тази връзка с жалбата е направено оплакване, че административният орган не е изследвал въпроса за търпимостта на строежа. По тези съображения счита заповедта за незаконосъобразна в оспорената част и моли същата да бъде отменена. Претендира присъждане на направените разноски по делото.

Ответникът, кметът на Община град Добрич, чрез процесуалния си представител Г.К.- старши експерт с висше юридическо образование и придобита правоспособност, оспорва жалбата с твърдения, че заповедта е издадена от компетентен орган, при спазване на процесуалните правила. Ответникът счита, че заповедта е съобразена и с материално-правните разпоредби на закона, тъй като строежът е извършен без одобрени инвестиционни проекти и без издадено строително разрешение, а също така не е търпим строеж по см. на § 16 от ЗУТ, което се установявало от становище на главния архитект и от заключението на вещото лице по допусната експертиза. Моли жалбата като неоснователна да бъде отхвърлена, а на общината да се присъдят направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение.

След преценка на събраните по делото доказателства във връзка с твърденията и възраженията на страните съдът приема от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е допустима. Оспорената заповед е връчена на 14.07.2016г., а жалбата срещу нея е постъпила в Община град Добрич на 22.07.2016г. и е в срока за обжалване по чл.215, ал.4 от ЗУТ. Жалбата изхожда от адресата на заповедта и е срещу годен за оспорване административен акт.

Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.

Оспорената заповед е издадена в производство по чл.225а, ал.1 - 2 от ЗУТ и изхожда от компетентен орган. Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по см. на чл.225, ал.2, или на части от тях, съгласно чл.225, а, ал.1 от ЗУТ.

Заповедта е издадена на основанието по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, тъй като в мотивите й се твърди, че строежът е незаконен като извършен без одобрени инвестиционни проекти и/или  без разрешение за строеж.

С констативен акт № 1 от 11.05.2016г. служителите на Дирекция „УТИОС“ на  Община град Добрич са установили при извършената проверка в ПИ № 72624.605.189 по КК на града, че имотът е общинска собственост и в него притежават сгради М.Г., Данчо Коев и Кольо С.. От данните по делото е видно, че административното производство за премахване на незаконни строежи е било инициирано от собствениците на сгради в поземлен имот с идентификатор 72624.605.189 по КК на гр.Добрич с административен адрес ХХХХХ, по чиито жалби е извършена проверка, обективирана в Констативен акт № 1/11.05.2016г. Производството е приключило с издаването на две заповеди за премахване, една от които е процесната заповед с № 881/11.07.2016г., с която е наредено жалбоподателят, М.С., да премахне изградените от него без инвестиционни проекти и строителни разрешения два обекта. В преписката е приложена и втората заповед № 882/12.07.2016г., с която е наредено останалите двама собственици на сгради в имота, Д.К.В и К.В.С. да премахнат изградените от тях незаконни строежи по см. на чл.225, ал.2 ,т.2 от ЗУТ.

В констативният акт е отразено, че жалбоподателят е собственик на „Жилищна сграда-еднофамилна“ с идентификатор № 72624.605.189.1 по КК, със застроена площ от 49 кв.м. и на „Второстепенна сграда-гараж“ с идентификатор № 72624.605.189.3 по КК със застроена площ от 37 кв.м., вписани в нотариален акт за собственост № 159 от 27.10.2015г., издаден въз основа на обстоятелствена проверка. Извършена е констатация, че без строителни книжа са изпълнени „Пристройка“ за жилищни нужди със ЗП от 33,90 кв.м“, която била разположена в северозападната част на имота и „Складово помещение“ със застроена площ от 3,65 кв.м., разположено в източната част на поземления имот. Пристройката била изпълнена с бетонови фундаменти, стени-тухлена зидария, дървена покривна конструкция с покритие от керемиди, а складовото помещение било паянтово, с дървена конструкция, стени от фазер и покритие от вълнообразни етернитови плоскости. Контролните органи са направили извода, че гореописаните обекти са изградени в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ, тъй като са без необходимите строителни книжа – без одобрени инвестиционни проекти, без издадено строително разрешение. Констативният акт е подписан от служителите на Община град Добрич и от тримата собственици на сгради в проверения поземлен имот.

Жалбоподателят е подал възражение срещу констатациите в акта по отношение на обекта, наречен „Пристройка“ за жилищни нужди със ЗП=33,90 кв.м.“ , като е заявил, че този строеж е търпим, съгласно разпоредбите на ЗУТ и не следва да се премахва.

 Преди да пристъпи към издаване на заповед за премахване кметът на Община град Добрич е изискал становище от главния архитект относно търпимостта на всички обекти, изградени в процесния ПИ, вкл. и сградите на жалбоподателя. В представеното по делото Становище с изх. № КЕ-01-193# 1 от 30.06.2016г. главният архитект е посочил, че ПИ 72624.605.189 по КК на гр.Добрич е урегулиран в УПИ ІV-6169, кв.100, ж.к.“Север 3“ на гр.Добрич. По действащият ПУП-ПРЗ на ж.к.“Север 3“, одобрен със заповед № 187/22.03.1999г. за УПИ ІV-6169, кв.100 било предвидено запазване на съществуваща жилищна сграда с незначително пристрояване, свързано с УПИ V-6170 от западната страна, ниско с 10 метра / 3 етажа/ застрояване. В кадастралния и регулационния план, одобрен със заповед № 928/29.07.1988г. били отразени масивно жилище в североизточния ъгъл с идентификатор 605.189.1 по КК, масивно жилище с идентификатор 605.189.2 до западната регулационна линия и МС до уличната регулация с идентификатор 605.189.3. Незаконните постройки, описани в Констативен акт № 1 от 11.05.2016г. не отговаряли на условията за временни строежи.

Въз основа на това становище кметът на Община град Добрич е издал оспорената заповед, с която е наредил жалбоподателят да премахне „Пристройка“ за жилищни нужди със ЗП=33,90 кв.м.“, която била разположена в северозападната част на имота и „Складово помещение“ със застроена площ от 3,65 кв.м.

За установяване какво точно представляват двете сгради, може ли да се определи приблизителната им година на изграждане и дали съответстват на предвижданията на плановете бе назначена съдебно-техническа експертиза. Вещото лице  С.Ц.-строителен инженер, дава заключение, че при извършения на 01.11.2016г. оглед установява извършено от жалбоподателя  премахване на складовото помещение със застроена площ от 3,65 кв.м., разположено в източната част на имота. Установява също премахване от техните собственици на два от обектите, визирани във втората заповед, която не е предмет на настоящото дело.

При извършване на замервания вещото лице установява, че приблизителните размери на т.нар. „Пристройка“ за жилищни нужди със ЗП=33,90“  е 28,67 кв.м., а не 33,90 кв.м., както е посочено в констативният акт и в оспорената заповед. Установява също, че пристройката за жилищни нужди е свързана функционално с основното жилище и е под един и същ покрив с него, като двете части имат и обща фасада ( уточнено в съдебно заседание). Нагледно разположението на пристройката спрямо жилищната сграда, описана в нотариалния акт на жалбоподателя, е визирано в изготвеното от вещото лице архитектурно заснемане, а също и в Приложение 4 -  Схема на пристройките от заключението. В съдебното заседание експертът пояснява, че пристройката се състои от спалня, кухненска ниша и предверие, което обслужва и пристройката и основната жилищна сграда.  Според експертизата пристройката е изпълнена с каменни/бетонови ивични основи, стени с тухлена зидария -25 см. от единични плътни тухли, външните стени са с гладка външна мазилка, с дървена покривна конструкция с покритие тип „турски“ керемиди, с дървена еднокатна дограма, предверие от ламарина и стоманени профили с остъкляване типично за 80-те години. Вещото лице дава заключение, че приблизителната година на изграждане на процесния обект е 1985-1986г. като има предвид вида и качеството на строителните материали, а също и състоянието на покрива- с очевидно прогнили челни дъски и стрехи и състоянието на т.нар.“турски“ керемиди.

 Вещото лице установява също, Пристройката не била заснета и нанесена в кадастралната карта.  От представените извадки от действащия регулационен план от 1999г. и от предходния от 1988г. е видно, че пристройката не е нанесена в тях. Вещото лице установява обаче, че поземленият имот е образуван със заповед от 1973г. и че към момента на изграждане на обекта е действал застроителен план, извадка от който липсва в Община град Добрич. Вещото лице е направило няколко опита да издири този план, но след разговор с главния архитект установило, че застроителният план, действал към 1985-86г., от който може да се установи нанесена ли е била пристройката в него, е загубен или унищожен.

Заключението установява също, че по сега действащия регулационен план, одобрен със заповед № 187 от 22.03.1999г., е предвидено запазване на съществуваща жилищна сграда с незначително пристрояване, свързано с УПИ V-6170 от западната страна, ниско с 10 метра / 3 етажа/ застрояване, предвидено е също отнемане на значителна част от процесния поземлен имот ( в южната му част) за разширяване на ХХХХХ с което се засягал приблизително половината от гаража на жалбоподателя. Процесната пристройка за жилищни нужди е пета категория,съгласно чл.137 ал.1 т.5 от ЗУТ, според заключението.

Страните не оспорват така направеното заключение. Съдът приема изцяло фактическите установявания по заключението на вещото лице, като намира, че не следва да се съобразява с изведените в него правни изводи.

По делото като свидетели бяха разпитани и двама свидетели- граждани, живеещи в съседство с процесния обект. Техните показания са категорични относно времето на изграждане на процесната пристройка за жилищни нужди - 1985г. - лятото на 1986г. От показанията на свидетелите Валентин Василев и Генчо Генчев се установява също, че обектът е построен от праводателите на жалбоподателя и че в момента той е част от неговото жилище.

Свидетелските показания не бяха оспорени. Съдът ги възприема изцяло като обективни и достоверни.

При така установеното съдът намира, че жалбата е частично основателна по следните съображения:

Безспорно извършената „Пристройка“ за жилищни нужди“ е незаконен строеж, тъй като няма одобрени проекти, строително разрешение, а също и отстъпено право на строеж от общината.

Основателно обаче е възражението в жалбата, че този обект е търпим по смисъла на §16,ал.1 от ПР на ЗУТ, поради което не подлежи на премахване. Съгласно посочената разпоредба, строежи, изградени до 7.04.1987г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване.

По делото не се оспорва времето на извършване на строежа – 1985г.- 1986г., установено и въз основа на категоричните и непротиворечиви свидетелски показания. Към този момент е в сила Законът за териториално и селищно устройство/ЗТСУ/ и Правилника за неговото приложение/ППЗТСУ/. Съдът приема, че процесната пристройка за жилищни нужди към съществуващото жилище, представлява пристрояване на жилищна сграда, което е било допустимо по чл.119 от ППЗТСУ (отм.), действал към процесния период. По делото ответникът не представя категорични доказателства, че този строеж не е бил в съответствие с подробния градоустройствен план, действал по времето на неговото изграждане, тъй като не представя действалия към 1985-1986г. застроителен/градоустройствен план.

Тежестта на доказване, съгласно чл.170, ал.1 от АПК е на административният орган. Той следва да установи, че са налице всички предпоставки, при наличието на които законът допуска премахването на незаконния строеж, в това число и доказателства, че строежът не отговаря на условията по § 16, ал.1 от ЗУТ, т.е. че не е бил допустим по действащия към момента на изграждането му подробен градоустройствен план. Административният орган не е в състояние да докаже, че процесният строеж не е бил в съответствие с действащия към момента на изграждането на обекта, 1985-1986г., подробен застроителен/градоустройствен план, поради изложени по делото твърдения, вкл. И от процесуалния му представител, че същият липсва като най-вероятно е изгубен или унищожен. Отговорен за съхранението, съответно изгубването на този план не е жалбоподателя, а Община град Добрич. Следователно, с оглед правилата на доказването, не би могло да се приеме, че по липсващият подробен/застроителен план за процесния поземлен имот, пристройката, изградена от праводателите на жалбоподателя не е била допустима за изграждане.

Пристройката не противоречи и на строителните правила и норми по сега действащия Закон за устройство на територията. Процесната пристройка за жилищни нужди е неразделна част от съществуващото жилище. УПИ  ІV- 6170 е предвиден за жилищно строителство по сега действащият регулационен план. Предвиденото по сега действащият регулационен план отнемане от урегулирания поземлен имот с цел разширяване на ХХХХХ е в южната част на имота е не засяга жилищната сграда на жалбоподателя, изградена в северозападната част на имота. Следователно, пристройката за жилищни нужди към жилищната сграда на жалбоподателя не противоречи на предвижданията на сега действащият регулационен план.

Административният орган е бил длъжен преди да издаде заповедта за премахване, да извърши преценка за това дали строежът е търпим по смисъла на §16 ал.1 от ПР на ЗУТ, като обсъди наличието/липсата на всяка от предпоставките по законовия текст. Това безспорно не е направено. Издаденото от главния архитект становище не освобождава административния орган от задължението да провери и прецени търпимостта на строежа, съгласно императивната разпоредба на §16 ал.1 от ПР на ЗУТ. Още повече, че в становището си главният архитект не е изследвал въпроса за вероятната година на изграждане на обекта, нито е преценил поотделно наличието/липсата на всята една от предпоставките за търпимост на строежа.

Съдът не е обвързан в преценката си за търпимостта на строежа със становището на главния архитект на гр.Добрич, изразено в писмото от 30.06.2016г., л.17 от делото, тъй като и в него нито се сочи вероятна година на изграждане на обекта, нито е изследвано наличието/липсата на всяка една от предпоставките за търпимост по § 16, ал.1 от Допълнителните разпоредби на ЗУТ.

Заповедта в частта й, с която е разпореденото премахване на обект, наречен  Пристройка“ за жилищни нужди със ЗП от 33,90 кв.м“. е незаконосъобразна, тъй като не отговоря на изискванията за форма на акта, установени в чл.59, ал.2, т.4 и т.5 от АПК. Като индивидуален административен акт, заповедта по чл.225а, ал.1 от ЗУТ следва да съдържа точно и вярно посочване на фактическите основания за нареденото премахване, както и начина за изпълнение на премахването.

В случая коректното описание на обекта, за който е разпоредено премахване, е от съществено значение за законосъобразността на акта. То е свързано с изискването за съразмерност по чл.6, ал.2 от АПК -  административният акт и неговото изпълнение да не засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава.

В нарушение на принципа за съразмерност по чл.6, ал.2 от АПК, заповедта не сочи действителната застроена площ на обекта, а друга по-голяма застроена площ. Заповедта и съставените преди нейното издаване документи от огледа /констативен акт/ не сочат също как е разположен този обект - самостоятелно изграден ли е или представлява част от друга сграда, която не е включена в обхвата на заповедта.  Едва по делото се установи, че пристройката от момента на изграждането й през 1985-1986г. до настоящия момент е разположена под общ покрив с останалата жилищна част и има обща фасада с нея. Освен това по делото бе установено, че т. нар. пристройка е и с други по-малки размери ( ЗП от 28,67 кв.м.), а не с визираните н Констативния акт и в заповедта за премахване от 33,90 кв.м.

Тези несъответствия в размерите на незаконно построеното и липсата на яснота дали обектът е самостоятелно разположен или е свързан функционално с друг обект са съществени процесуални нарушения на изискването за форма на акта, тъй като водят до неяснота по отношение обхвата на разпореденото премахване и създават възможност при   евентуалното изпълнение на заповедта имота на жалбоподателя да се засегне в по-голяма степен от допустимото засягане.

Отстъпено право на строеж или собственост върху земята не са изисквания за търпимост на строежа по смисъла на §16 ал.1 от ПР на ЗУТ,а имат отношение към узаконяемостта на постройката, съгласно практиката на Върховния административен съд, изразена в решение № 765/16.01.2013г. по адм.дело № 8025/2012г. и решение №13555/30.10.2012г. по адм.дело №9043/2012г., второ отделение.

По тези съображения административният съд в настоящия си състав намира, че  заповедта, в частта  й, с която е разпоредено  премахване на  „Пристройка“ за жилищни нужди със ЗП=33,90 кв.м.“  е незаконосъобразна и следва да бъде отменена.

В частта, с което е наредено премахване на незаконен обект „ Складово помещение“ със застроена площ от 3,65 кв.м. съдът не установи пороци на заповедта, които да доведат до нейната отмяна. В тази част заповедта е изпълнена доброволно от жалбоподателя. В административното производство, а и в настоящото съдебно производство не се твърди, че този обект е законен или търпим и не се представят доказателства в тази насока. Жалбоподателят не е извършил оттегляне или отказ от жалбата си в тази част, поради което, оспорването му като частично неоснователно следва да се отхвърли по отношение на разпореденото премахване на складово помещение със застроена площ от 3,65 кв.м.

Страните претендират присъждане на разноски, които им се дължат съобразно уважената част от жалбата. На ответника следва да се присъдят направените разноски за юрисконсултско възнаграждение в минимален размер, а на жалбоподателя разноските за държавна такса и за възнаграждение на вещо лице - 310 лв. Доказателства за направени разноски за адвокатско възнаграждение по делото не се представят.

С оглед изложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК Административен съд – Добрич, ІV състав

 

                                                Р  Е  Ш  И :

 

ОТМЕНЯ по жалба на М.Г.С. *** Заповед № 881/11.07.2016г. на кмета на Община град Добрич  В ЧАСТТА Й, с която е наредено в двумесечен срок от влизането й в сила жалбоподателят да премахне незаконен строеж „Пристройка“ за жилищни нужди със ЗП= 33,90 кв.м.“ в имот с идентификатор № 72627.605.189 по КК на гр.Добрич.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на М.С.Г. в останалата част.

ОСЪЖДА Община град Добрич да заплати на М.С.Г. с ЕГН ********** *** разноските по делото за държавна такса и възнаграждение за вещо лице в размер на 310 ( триста и десет) лева.

ОСЪЖДА М.С.Г. с ЕГН ********** *** да заплати на Община град Добрич сумата от 300 ( триста ) лева – разноски за юрисконсултско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва в 14 ( четиринадесет ) дневен срок от съобщаването му на страните с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България.

 

 

                                                АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: