Р Е Ш Е Н И Е

 

№ ……………/11.11.2016 г., гр.Добрич

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

 

          ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публично съдебно заседание на единадесети октомври две хиляди и шестнадесета година в състав:

 

                                                                ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАРИНА ВИТАНОВА

                                                                  ЧЛЕНОВЕ: СИЛВИЯ САНДЕВА 

                                                                                     НЕЛИ КАМЕНСКА

 

при участието на прокурора ДИМИТЪР ДИМИТРОВ и секретаря И.Д., изслуша докладваното от съдия Сандева кас. адм. дело № 374/2016 г. по описа на АС – Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

          Производството е по реда на глава ХІІ от АПК и е образувано по подадена чрез процесуален представител касационната жалба от И.Н.Г. ЕГН ********** *** срещу решение № 74/ 11.05.2016 г., постановено по н.а.х.д. № 3/2016 г. по описа на Балчишкия районен съд, с което е потвърдено наказателно постановление № Р-10-660/01.10.2015г., издадено от зам. председателя на Комисията за финансов надзор, с което на касаторката в качеството й на председател на УС на “Албена ИнвестХолдинг” АД, ЕИК 124044376 за извършено административно нарушение на чл.114а, ал.4, изр. второ, във вр. чл.114, ал.2, във вр. чл.114, ал.6, т.3, във вр. т.2 от Закона за публично предлагане на ценни книжа (ЗППЦК) и на основание чл.221, ал.5, пр. първо от с.з. е наложено административно наказание глоба в размер на 20 000 лева. В жалбата се сочи, че решението на БРС е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на процесуалните правила и наложеното наказание е явно несправедливо. Твърди се, че в мотивите на решението се съдържа само изброяване на събраните по делото доказателства, без да е направен анализ и оценка на тяхната относимост и достоверност. Липсват фактите, които са приети за установени и доказани от съда и доказателствата, въз основа на които е изградена фактическата обстановка по делото. Не са разгледани и обсъдени възраженията на жалбоподателката, както и представените от нея писмени доказателства. Макар и формално да са споменати, не са разгледани изложените съображения за изтекла давност по чл. 34, пр. второ от ЗАНН и представеното по делото Приложение 9 към Наредба №2/17.09.2003г. за проспектите при публично предлагане и допускане до търговия на регулиран пазар на ценни книжа и за разкриването на информация от публичните дружества и другите емитенти на ценни книжа. Твърди се, че липсата на мотиви в обжалваното решение съставлява съществено процесуално нарушение, тъй като не само ограничава правото на страните в процеса да научат въз основа на какви доказателства съдът приема за установени определени фактически обстоятелства, но и е пречка за касационната инстанция да извърши проверка за законосъобразност на оспореното решение. Твърди се, че неправилно районният съд е приел, че жалбоподателката е извършила описаното в наказателното постановление нарушение. АНО не е установил по безспорен начин коя е приложимата в случая материалноправна разпоредба - разпоредбата на чл.114, ал.1, т.3 от ЗППЦК или тази на чл.114, ал.2 от същия закон. Процесната сделка е между заинтересовани лица, защото “Албена Инвест - Холдинг”АД осъществява “контрол” по смисъла на §1, т. 14 от ДР на ЗППЦК над другата страна по сделката - “Приморско клуб” ЕАД. Понятието заинтересовано лице се определя от чл.114, ал.6 от ЗППЦК и §1, т.14 от ДР на закона. При това положение, за да бъде определен органът на дружеството, който трябва да вземе решение за процесната сделка, ЗППЦК определя праг от 1% от по-ниската стойност на активите съгласно последния одитиран или последния изготвен счетоводен баланс на дружеството, когато в сделките участват заинтересовани лица. Отделно в ал.5 на чл.114 от ЗППЦК е посочено, че сделки, които поотделно са под праговете по ал.1, т.1 - 4, 6 и 7 и ал.3, но в съвкупност водят до имуществена промяна, надвишаваща тези прагове, се разглеждат като едно цяло, ако са извършени в период от три календарни години и в полза на едно лице или свързани лица. Следователно, за да се определи прагът на всяка сделка и режимът, на който тя се подчинява, трябва да се изследват размерът на имуществото на публичното дружество и сделките, извършени от дружеството с едно лице или със свързани лица за период 3 календарни години. Нито в акта, нито в постановлението има данни да е извършено подобно изследване. Не са посочени данни за размера на имуществото на “Албена Инвест - Холдинг” АД съгласно последния одитиран или последния изготвен счетоводен баланс на дружеството, нито за сделките на дружеството със свързани лица през последните 3 години. От акта и постановлението не става ясно по какъв начин е изчислен установеният праг по чл.114, ал.1, т.3 от ЗППЦК. Сочи се, че в решението си съдът не е обосновал защо приема, че е налице законовата забрана по чл.114а, ал.4, изр. второ от ЗППЦК, както и защо не е приложима разпоредбата на чл.114, ал.9, т.3 от ЗППЦК. Твърди се, че съдът не е установил, че са налице множество нарушения на разпоредбите на ЗАНН при установяване на нарушението и налагане на наказанието, каквото е и нарушението на чл.34, предл. второ от ЗАНН. Счита се, че нарушението и нарушителят са открити на 29.07.2014г., когато е изпратен тримесечният финансов отчет на “Албена ИнвестХолдинг” АД за второто тримесечие на 2014г. заедно с Информация по приложение № 9 към отчета (доказателства, приложени по делото, но необсъдени от съда). С получаването на този отчет КФН е уведомена за съдържанието на процесния протокол № 16/2014г. за вземане на неприсъствено решение от УС и НС на “Албена ИнвестХолдинг” АД (информацията от тримесечните финансови отчети е публична в публичния регистър на КФН на интернет страницата й и на интернет страницата на Българска фондова борса – София) и от този момент е започнал да тече 3-месечният срок за съставянето на АУАН. Актът е съставен на 22.04.2015г. или 6 месеца след установения в чл.34 от ЗАНН срок. Твърди се, че неправилно районният съд е преценявал втория срок по чл.34 от ЗАНН – две години от извършване на нарушението, тъй като в случая е приложима първата хипотеза на чл.34 от ЗАНН, а именно три месеца от откриване на нарушителя. Сочат се нарушения и на чл.42, т.3 и чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, тъй като в акта и НП липсва дата и място на извършване на нарушението, както и точно описание на нарушението. АНО е посочил, че нарушението е извършено в периода от 06.06.2014г. до 11.06.2014г. в гр.Балчик и се изразява във вземане на решение по чл.114, ал.2 от ЗППЦК, който процес завършва с полагането на подпис върху протокола, обективиращ взетото решение. Твърди се, че неправилно районният съд е приел, че от съдържащите се в кориците на делото писмени доказателства е безспорно установено кога е извършено деянието, както и къде е установено то. Изтъква се, че съдът следи служебно за наличието на реквизити по чл.42 и чл.57 от ЗАНН. Непосочването на конкретна дата се приравнява на липса на дата на нарушението. Липсата на основни реквизити в обжалваното НП е особено съществено процесуално нарушение, което не е съобразено от съда. Счита се, че наложеното наказание е явно несправедливо, тъй като жалбоподателката не е осъществила състава на вмененото й с НП административно нарушение. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество, с което да се отмени НП или евентуално връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на районния съд.    

          Ответникът по касационната жалба, чрез процесуалния си представител, оспорва основателността й по подробно изложени в писмени бележки доводи и аргументи. 

          Представителят на Окръжна прокуратура – Добрич дава заключение, че жалбата е неоснователна, а решението на БРС е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Счита, че в административнонаказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, водещи до отмяна на НП. Съдът правилно е преценил и анализирал събраните доказателства, като наложеното наказание отговаря на целите на чл.12 от ЗАНН.

За да се произнесе по съществото на жалбата, с оглед на посочените в нея касационни основания за отмяна и в съответствие с чл.218, ал.2 от АПК, съдът съобрази следното:

Касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна по следните съображения:   

Производството пред районния съд е образувано по жалба на И.Н.Г. *** срещу наказателно постановление № Р-10-660/01.10.2015г., издадено от зам. председателя на Комисията за финансов надзор, с което на касаторката в качеството й на председател на УС на “Албена ИнвестХолдинг” АД, ЕИК 124044376 за извършено административно нарушение на чл.114а, ал.4, изр. второ, във вр. чл.114, ал.2, във вр. чл.114, ал.6, т.3, във вр. т.2 от Закона за публично предлагане на ценни книжа (ЗППЦК) и на основание чл.221, ал.5, пр. първо от с.з. е наложено административно наказание глоба в размер на 20 000 лева. Районният съд е потвърдил наказателното постановление, като е приел в мотивите към решението си, че нарушението е доказано по безспорен и категоричен начин и правилно е ангажирана отговорността на жалбоподателката. Приел е, че НП е издадено от компетентен за това орган, в съответствие с установените от закона правила. Актът и постановлението са редовни от формална страна и съдържат всички изискуеми реквизити по ЗАНН. Съдът е приел, че не са налице нарушения на разпоредбите на чл.57 от ЗАНН относно описание на нарушението. В НП точно и подробно е описано нарушението, кога и къде е извършено, кой е неговият автор, както и кои доказателства го подкрепят. Посочени са законовите разпоредби, които са нарушени и какво наказание се следва за това. Съдът е отхвърлил възражението на жалбоподателката за неспазване на сроковете по чл.34 от ЗАНН, като е приел, че нарушението е установено на 20.02.2015г., когато с писмо с вх.№ 05-46-3 “Албена ИнвестХолдинг” АД е предоставила на КФН протокол № 16/2014г. за вземане на неприсъствено решение от УС и НС на публичното дружество. Съдът е цитирал текста на сочените за нарушени правни норми, както и санкционната норма, приложена от наказващия орган. Не е споделил доводът на жалбоподателката, че неправилно АНО не е изследвал подробно дали процесната сделка не надхвърля праговете по чл.114, ал.1 от ЗППЦК. Посочил е, че в НП подробно е коментиран този факт и е даден подробен анализ, че размерът на заема не надхвърля законоустановения праг, базиран на стойността на активите на “Албена ИнвестХолдинг” АД, поради което за него е приложима разпоредбата на чл.114, ал.2 от ЗППЦК, предвиждаща, че сделките на публично дружество с участие на заинтересовани лица, извън посочените в ал.1, подлежат на предварително одобрение от УС на публичното дружество. Съдът е приел, че Г. се явява заинтересовано лице в сключения между “Албена ИнвестХолдинг” АД и “Приморско клуб” ЕАД договор за заем. От една страна, жалбоподателката е член на УС на публичното дружество “Албена ИнвестХолдинг” АД, а от друга – е член на УС на “Албена” АД, което дружество пък е едноличен собственик на капитала на “Приморско клуб” ЕАД, т.е. Г. е член на управителния орган на юридическото лице (ЮЛ), контролиращо ЮЛ – насрещна страна по сделката, поради което по отношение на нея е приложима забраната на чл.114а, ал.4 от ЗППЦК и тя не е следвало да участва във вземането на решението на УС на “Албена – Инвест Ходинг” АД за предоставяне на паричен заем в размер на 3 300 000 лева на “Приморско клуб” ЕАД. Участвайки във вземането на решението, което се удостоверява с полагането на подпис върху протокола, Г. е осъществила състава на визираното в НП административно нарушение. От съдържанието на протокола е видно, че неприсъственото решение е взето в периода от 06.06.2014г. до 10.06.2014г. и е подписано в гр.Балчик, поради което мястото и времето на извършване на нарушението е безспорно установено. Съдът е коментирал защо случаят не може да се определи като маловажен, респективно защо не може да се приложи чл.28 от ЗАНН и е приел, че процесното наказателно постановление следва да се потвърди като правилно и законосъобразно.

Настоящият състав на съда споделя само част от изводите на съда.

Неоснователно е твърдението на касатора,че макар и формално да са споменати, не са разгледани съображенията за изтекла давност по чл.34, пр. второ от ЗАНН. Неправилни са твърденията, че нарушението и нарушителя са установени на 29.07.2014г., когато е подадена информация за протокол №16/ 2014г. и взетото решение по него. От тази информация преценка за наличие на извършено административно нарушение и неговия автор не може да бъде направена. Това е възможно след изискване на всички документи, относими към вземането на решението на УС на “Албена Инвест-Холдинг” АД за отпускане на паричен заем в размер на 3 300 000 лева на “Приморско клуб” ЕАД. На 18.02.2015г. КФН е изискала представяне на заверени копия на протоколи от заседания на Управителния и Надзорния съвети за периода от 01.01.2014г. до 30.06.2014г. На 20.02.2015г. в КФН е получен протокол № 16/2014г. съгласно писмо с вх.№ РГ-05-46-3/20.02.2015г. на КФН. Следователно най-рано на тази дата КФН е разполагала с достатъчно доказателства за извършеното нарушение и самоличността на нарушителя. АУАН е издаден на 22.04.2015г., т.е. преди да е изтекъл тримесечният срок по чл.34, предл. първо от ЗАНН и двугодишният срок по чл.34, предл. второ от ЗАНН, както правилно е преценил и районният съд.

          След получаване на протокола между КФН и “Албена Инвест-Холдинг”АД се е водила кореспонденция с оглед на изясняване на обстоятелствата, при които е извършено нарушението. На 23.03.2015г. КФН е изискала информация, придружена с декларация от всеки един от членовете на УС и НС на дружеството относно датата и мястото на подписване на протокола. В отговор на “Албена инвест-холдинг”АД от 27.03.2015г. и приложената към него декларация на И.Г. се казва, че протокол № 16/2014г. за прието неприсъствено решение от НС и УС на публичното дружество е подписан в периода 06.06.2014г. – 11.06.2014г., но поради изминалото време от полагането на подписа до момента е невъзможно да се посочи конкретната дата, на която е станало това. Следователно посочването в НП на определен период от време, а не на конкретна дата на извършване на нарушението се дължи не само на обективната невъзможност на наказващия орган да я определи точно, но и на липсата на съдействие от страна на касаторката да посочи конкретната дата, на която е положила подписа в посочения в протокола период. Независимо от това посочването на конкретен период, а не конкретна дата на извършване на нарушението не препятства индивидуализирането му и не може да се приравни на липса на реквизит на АУАН и НП. Що се отнася до мястото на извършване на нарушението, то от водената между страните кореспонденция в административнонаказателното производство безспорно се установява, че касаторката е подписала протокола на място, в седалището и адреса на управление на дружеството. В акта и наказателното постановление е посочено, че нарушението е извършено в периода от 06.06. 2014г. до 11.06.2014г. в гр.Балчик и се изразява в това, че тя като заинтересовано лице по смисъла на чл. 114, ал.6, т.3 във вр. т.2 от ЗППЦК е участвала във вземането на решението, обективирано в протокол № 16/2014г., без да има право на това с оглед на забраната по чл.114а, ал.4, изр. второ във вр. чл.114, ал.2 от ЗППЦК. Това напълно покрива изискванията на чл.42, т.3 и 4 и чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, в какъвто смисъл са и изводите на районния съд, споделени изцяло от настоящия касационен състав. 

          Не се споделят обаче изводите на районния съд, че в АУАН и НП е изследвано подробно дали процесната сделка не надхвърля праговете по първата алинея на чл.114 от ЗППЦК. Както в АУАН, така и в НП е посочено единствено, че сделката по предоставяне на паричен заем в полза на “Приморско клуб” ЕАД в размер на 3 300 000 лева не преминава законоустановения праг, базиран на стойността на активите на “Албена ИнвестХолдинг” АД, поради което за нея е приложима разпоредбата на чл.114, ал.2 от ЗППЦК и Г. не е следвало да участва във вземането на решението за одобряването й съгласно чл.114а, ал.4, изр. второ от ЗППЦК. В чл.114, ал.2 от ЗППЦК се казва, че сделките на публично дружество с участие на заинтересовани лица, извън посочените в ал.1, подлежат на предварително одобрение от управителния орган на публичното дружество, като според чл.114а,  ал.4 от ЗППЦК заинтересованите членове на управителния орган не участват във вземането на тези решения. В случая е безспорно установено, че Г. е заинтересовано лице по отношение на сделката между “Албена ИнвестХолдинг” АД и “Приморско – клуб” ЕАД, тъй като, от една страна, е член на управителния орган на публичното дружество, а, от друга страна, е член на управителния орган на “Албена” АД, което пък е едноличен собственик на капитала на “Приморско клуб” ЕАД и се явява ЮЛ, контролиращо ЮЛ, насрещна страна по сделката (чл.114, ал.6, т.3, във вр т.2 от ЗППЦК). За да е налице обаче хипотезата на чл.114а, ал.4 от ЗППЦК, следва да е налице хипотезата на чл.114, ал.2 от ЗППЦК, която пък възниква само ако не са налице предпоставките на ал.1 на същия член, т.е. само ако размерът на заема не надхвърля стойността по чл.114, ал.1, т.1, б. “а”, във вр. т.3 от ЗППЦК или една трета от по-ниската стойност на активите съгласно последния одитиран или последния изготвен счетоводен баланс на публичното дружество. Следователно въпросът дали сделката не надхвърля законоустановените прагове по чл.114, ал.1, т.3 от ЗППЦК, който касае договорите за заем, е от съществено значение за приложимостта на разпоредбата на чл.114, ал.2 от ЗППЦК, а оттам и на чл.114а, ал.4, изр. второ от ЗППЦК. На този въпрос има отговор в НП, но не е посочено как и въз основа на какви доказателства наказващият орган е стигнал до него. Едва в отговорите си по въззивната жалба и по касационната жалба той е обсъждал последния одитиран финансов отчет на “Албена ИнвестХолдинг” АД за 2013г. и е сравнявал стойността на активите на дружеството по този отчет със стойността на предоставения заем. Районният съд също се е задоволил само с коментара, че в АУАН и НП се съдържа констатация, че размерът на заема не надхвърля законоустановения праг, базиран на стойността на активите на публичното дружество, без да обсъди внимателно и подробно възраженията на касаторката, както и представените от нея писмени доказателства в тази насока. В производството по чл.63, ал.1 от ЗАНН съдът е инстанция по същество и функциите му не се изчерпват само с проверка на процесуалната законосъобразност на наказателното постановление, но и дали действително е налице извършено административно нарушение, при какви обстоятелства е извършено то и кой е неговият автор. При положение, че касаторката е оспорила, че не е категорично установено дали процесната сделка е под праговете по чл.114, ал.1 от ЗППЦК, районният съд е следвало да положи усилия за изясняване на обективната истина по спора, като събере необходимите доказателства за това съобразно правилата за разпределение на доказателствената тежест и ги обсъди поотделно и в тяхната съвкупност при постановяване на своето решение. В хода на съдебното производство са представени доказателства и от двете страни за годишния финансов отчет на “Албена ИнвестХолдинг” АД за 2013г. и за тримесечния финансов отчет на дружеството за първото тримесечие на 2014г., но нито едно от тези доказателства не е обсъдено и оценено в мотивите към решението на съда. От друга страна не са събрани доказателства за това каква е общата стойност на заемното задължение, в което съгласно чл.114, ал.4, изр. четвърто от ЗППЦК следва да се включат и договорените лихви, каквито в случая са налице.                          

        Като не е сторил това, въззивният съд е постановил своя акт при съществени нарушения на процесуалните правила. Сочените нарушения са съществени, доколкото са довели до ограничаване на правото на защита на наказаното лице и до постановяване на решение при непълнота на доказателствата и  неизяснена фактическа обстановка. Горното налага отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да изясни въпроса процесната сделка извън посочените по ал.1 на чл.114 от ЗППЦК ли е, като се съобрази с представените от страните писмени доказателства, а при необходимост назначи и съдебно счетоводна експертиза. Едва след изясняването на този въпрос и преценка на останалите възражения на касаторката относно приложимостта на чл.114, ал.5 и ал.9 от ЗППЦК, които са направени във въззивната жалба, но не са разгледани въобще при първото разглеждане на делото от съда, следва спорът да бъде разгледан по същество относно спазване на материалноправните предпоставки по издаване на НП.

        Водим от горното, както и на основание чл.222, ал.2, т.1, във вр. чл.221, ал.2 от АПК, Добричкият административен съд

 

Р  Е  Ш  И:

 

          ОТМЕНЯ решение № 74/ 11.05.2016 г., постановено по н.а.х.д. № 3/2016 г. по описа на Балчишкия районен съд.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. 

РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                       ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

 

 

                                                                                          2.