Р  Е Ш Е Н И Е

263

гр.Добрич, 04.08.2016 година.

 

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

          Добричкият  административен съд, в публично съдебно  заседание на четиринадесети юли две хиляди и шестнадесета година в състав:

 

                                                                 ПРЕДСЕДАТЕЛ:  МИЛЕНА  ГЕОРГИЕВА

при участието на секретаря М.М., като разгледа докладваното от  съдия Милена Георгиева адм. дело № 260 по описа на съда за 2016 год. за да се произнесе,  взе предвид следното:         

          Производството е по реда на чл.145 и следващите от АПК.

          Образувано е по жалба от Ю.Г.И.-***, срещу мълчалив отказ на Кмета на община Каварна, по негова молба от 28.04.2016г., да го възстанови на заеманата от него длъжност като държавен служител. В жалбата се описват следните факти:

          Със Заповед № 335/25.06.2012г.,издадена от Кмета на община Каварна, жалбоподателят бил временно отстранен от работа на основание чл.100,ал.2 от ЗДСл, до приключване на образуваното срещу него наказателно производство, както и във връзка с наложената  му по чл.69,ал.2 от НК мярка на процесуална принуда.С влязла в сила на 28.01.2016г. присъда на ОС-Варна, воденото срещу него наказателно производство приключило с освобождаването му от наказателна отговорност и налагане на административно наказание глоба. Предвид оправдателната присъда,основанието за временното му отстраняване от работа отпаднало, от което следвало,че Кметът на община Каварна трябва да издаде административен акт, с който да възстанови жалбоподателя на заеманата от него длъжност. Във връзка с това, на 28.04.2016г., арх. И. подава до Кмета  молба, но не получава произнасяне.Счита мълчаливия отказ на Кмета за незаконосъобразен. Позовава се и на обявяването на разпоредбата на чл.100,ал.2 от ЗДСл. за противоконституционна с Решение на Конституционния съд №5 от 12.05.2016г., постановено по к.д.№2/2016г.Иска от съда да отмени мълчаливия отказ.В съдебно заседание жалбата се поддържа лично от арх.И., заедно с адв.И.. Претендират присъждане на сторените по делото разноски.

          Ответникът, редовно призован, не се явява и представлява. Депозира писмено становище,в което оспорва жалбата и моли съда да я отхвърли.Счита, че не е налице мълчалив отказ,защото липсва нормативно задължение на органа по назначаването да издаде заповед за възстановяване на държавен служител, временно отстранен на основание нормата на чл.100,ал.3 от ЗДСл,посочена погрешно според съда.Твърди,че правото на възстановяване възниква по силата на закона, след като отпаднат материалноправните предпоставки  за временното отстраняване.На това основание възниква не само правото на жалбоподателя,но и задължението му да изпълнява службата,на която е назначен.Това задължение в случая е възникнало на 28.01.2016г., когато е влязла в сила присъда № 66/14. 07.2015г. Твърди,че като орган по назначаването не е възпрепятствал И. да изпълнява задълженията си.Подаването на молба за отмяна на заповедта за временно отстраняване и напускане на сградата на общината,непосредствено след подаването й, говорят за недобросъвестност на служителя,която е предпоставка за търсене на дисциплинарна отговорност.  

          Добричкият административен съд,като взе предвид становищата на страните и след преценка на събраните по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа  и правна страна :                   

          Със Заповед № 355/25.06.2012г., на основание чл.100,ал.2 от ЗДСл., Кметът на община Каварна е отстранил временно от работа Ю.Г.И. на длъжност “Главен архитект” на община Каварна до приключване на образуваното срещу него наказателно производство и наложена  срещу него мярка за процесуална принуда по реда на чл.69,ал.2  НК.В заповедта е посочено, че на основание чл.100,ал.3 от ЗДСл, държавният служител няма да получава заплата за времето,през което е отстранен.

          С присъда № 66/14.07.2015г., влязла в сила на 28.01.2016г. , Ю.И. е освободен от наказателна отговорност,като му е наложено административно наказание глоба и е оправдан по първоначално повдигнатото обвинение по чл. 283, във  връзка с чл.20,ал.2 от НК.

          Предвид влязлата в сила присъда,на 28.04.2016г. И. *** молба, да бъде възстановен на работа,поради отпадане на основанието за временното му отстраняване -л.15 от делото.До 27.05.2016г., датата на подаване на жалбата до АС-Добрич, Кметът не се е произнесъл по молбата на И..

          Административният съд счита,че Кметът е длъжен да се произнесе по молбата на И..От една страна основанието за временното му отстраняване от работа е отпаднало, а служебното правоотношение не е прекратено,а съществува формално,макар и да не поражда целените с него резултати-служителят да изпълнява своите задължения, а ответникът да му изплаща заплата, което продължава от юни 2012г. до януари 2016г.За да се възстанови фактическото служебно правоотношение, Кметът е длъжен да се разпореди с административен акт.С бездействието си да се  произнесе по молбата на И.,Кметът е формирал мълчалив отказ, който засяга правата на жалбоподателя,подлежи на съдебен контрол и е оспорен в срока по чл.149,ал.2 от АПК.

          С оглед изложеното,жалбата е допустима, а възраженията на ответника в тази насока са неоснователни. Разгледана по същество, жалбата е и основателна.

          Между страните по делото не се спори по фактите. Спорът е за това,дали Кметът,като орган по назначаването следва да се произнесе с административен акт по молбата на И. да бъде възстановен на заеманата от него длъжност.

          Неоснователно е твърдението на ответника, а и не кореспондира с текста на молбата от 28.04.2016г., че същата е за отмяна на Заповед № 355/25.06.2012г.,с която Кметът на община Каварна е отстранил временно от работа Ю.  И. на длъжност “Главен архитект” на община Каварна до приключване на образуваното срещу него наказателно производство. Тази заповед е влязла в сила и за да спре да осъществява действието си, при наличие на условията за това, то правното положение между  държавния служител и органа по назначаването, следва да бъде възстановено такова,каквото е било преди нейното издаване. За целта обаче, органът по назначаването следва да се произнесе с административен акт.Отпадането на  основанията за издаване на цитираната заповед,само по себе си,  не възстановява автоматично служебното правоотношение такова, каквото е било преди издаването на цитираната заповед.Действително,в ЗДСл  липсва специална норма,която да задължава органа по назначаването да издаде нарочен акт за възстановяване.Това задължение произлиза от общите му задължения. Съгласно чл.30,т.3 и 4 от ЗДСл,органът по назначаването е длъжен да изплаща по установения ред и в срок заплатата на държавния служител и да осигури държавния служител по предвидения в закона ред. За да започне служителят отново да получава заплата, тя трябва да бъде определена от органа по назначаването в съответствие с чл.167 от ЗДСл. От текста на нормата следва единственият логичен извод,че размерът на заплатата на И. следва да бъде определен отново,с оглед дългия период, през който е бил отстранен временно от заеманата от него държавна служба и предвид  чл.68 от с.з. гарантиращ   минималния размер на основната заплата за най-ниската длъжност,заемана от държавен служител, който се определя ежегодно, респективно по него се определят и възнагражденията за всички по-високи длъжности.Безспорно е,че гореописаните задължения на органа по назначаването следва да бъдат обективирани в административен акт, а не да се подразбират както от държавния служител,така например и от лицето,което следва да начислява трудовото му възнаграждение и внася осигуровките му.Във  връзка с горното следва да се посочи и чл.17 от ЗДСл, в който се разпорежда създаването на служебно досие за всеки държавен служител, както и съдържанието на това досие.В ал.2 на нормата са изброени всички обстоятелства,подлежащи на  отразяване в досието,между които са и наложените наказания.Заповед №355 /25.06.2012г., на Кмета на община Каварна е принудителна административна мярка,която се разграничава  от наказание, в различните нормативни актове,но в приложимия в случая ЗДСл, разпоредбите за временното отстраняване от работа са в Глава V,раздел ІІ, в който са уредени видовете дисциплинарни нарушения,видовете наказания, тяхното налагане,съответно заличаване и начинът на отбелязване в служебното досие.Ето защо, административният съд счита,че в случая е налице наказание, наложено със заповед.Съответно при наличието на заповед,с която служителят  е отстранен временно от работа, без при това да е определен срокът за това,то логично е след като са отпаднали условията за отстраняването,да следва друга заповед,с която служителят да бъде възстановен на заеманата от него длъжност. Липсата на такъв акт оставя служителя в неизяснено положение,предвид съществуващите служебни отношения,които не са се осъществявали по обективни причини.

          В защитните си тези и двете страни по делото се позовават на Решение №5 от 12.05.2016г. на Конституционния съд, постановено по к.д.№2/ 2016г., с което разпоредбата на чл.100,ал.2 от ЗДСл. е обявена за противоконституционна. Съдът счита,че цитираното решение е неприложимо към настоящия казус, тъй като заповедта, с която И. е отстранен временно от заеманата от него длъжност, на основание на обявената за противоконституционна норма, вече е произвела своето действие.

          Предвид горното,съдът счита,че е налице незаконосъобразен мълчалив отказ на Кмета на община Каварна по молба вх.№ ЛС -01-430 от 28.04. 2016г. на Ю.Г.И.,който следва да се отмени и делото да се върне като преписка на Кмета на община Каварна за произнасяне с административен акт относно възстановяването по молбата.

          При този изход на делото,съобразно изричната разпоредба на чл.143,ал.1 АПК, Кметът на община Каварна,дължи на оспорващия направените съдебни разноски в размер на 800 лева, съгласно навреме представеният списък за разноски, които  съдът счита за доказани.

          Предвид изложеното и на основание чл.172,ал.2,предл. второ от АПК, Административният съд гр.Добрич

 

Р Е Ш И:

 

          ОТМЕНЯ по жалба на Ю.Г.И.-***, мълчалив отказ на Кмета на община Каварна по негова молба,вх.№  ЛС -01 -430 от 28.04. 2016г., да го възстанови на заеманата от него длъжност като държавен служител.

          ВРЪЩА ПРЕПИСКАТА  на Кмета на община Каварна за произнасяне по молбата на Ю.Г.И.-*** с административен акт,съобразно указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на решението . 

          ОСЪЖДА Кмета на община Каварна да заплати на Ю.Г.И. ***, ЕГН ********** ***, сторените по делото разноски в размер  на 800  /осемстотин /лева.

          Решението подлежи на обжалване в 14 - дневен срок, от съобщението до страните, пред Върховния административен съд на Република България.

          На основание чл.138,ал.1 от АПК,препис от решението да се изпрати на страните.

 

                                           Административен съдия: